Gli intermediari sono tenuti a subappaltare il recupero e il trasporto dei rifiuti?

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Intermediari e subappalto.

“…Conseguentemente infondato è anche l’ulteriore profilo di censura con cui la ricorrente sostiene che la controinteressata … avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non avrebbe dichiarato di avvalersi del subappalto per l’esecuzione delle attività di recupero e trasporto dei rifiuti.

10.1. Invero il rapporto tra intermediario e l’operatore esecutore del servizio di recupero e trasporto dei rifiuti risulta riconducibile alla nozione di subappalto di cui all’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 ai sensi del quale: “Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”.

Né tale rapporto risulta rientrare tra le ipotesi previste dal comma 3 del medesimo art. 119 secondo cui: “Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:

a) l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l'affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposto dall'ISTAT, oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all'allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;

d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell'appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Nel senso della riconducibilità del rapporto tra intermediario e impresa esecutrice del servizio all’istituto del subappalto si è peraltro già espressa la giurisprudenza amministrativa, seppur in relazione ad una fattispecie differente e alla disciplina del previgente Codice dei contratti pubblici, affermando che: “è sufficiente dimostrare, ai sensi del primo inciso dello stesso art. 105, che, come nella specie, è stata affidata a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni oggetto del contratto di appalto. Più precisamente dalla piana lettura del citato art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, come già sottolineato, che ‘il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto’. I requisiti indicati dall’appellante – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% –- non sono richiesti per aversi subappalto ma costituiscono ulteriori ipotesi in cui v’è subappalto, come emerge chiaramente dall’utilizzo della locuzione ‘costituisce, comunque, subappalto’” (Cons. Stato, Sez. IV, 11 dicembre 2023, n. 10675).

10.2. La partecipazione degli intermediari alle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve quindi avvenire nel rispetto delle disposizioni del d.lg.s. n. 36 del 2023 in tema di subappalto – tra cui la necessaria autorizzazione della stazione appaltante - che risultino compatibili con le specificità di tale figura, espressamente prevista dall’ordinamento comunitario..."