21 Ago
Massima Sentenza
“..Tale procedura è finalizzata a garantire la certezza che l’offerta resti chiusa e immodificabile, ancorché detenuta dal concorrente; la sola apposizione di firma digitale, infatti, non escluderebbe la possibilità che il concorrente, in pari data e tempestivamente, confezionasse e conservasse più offerte sottoscritte salvo poi “scegliere”, in un momento successivo e secondo l’andamento della gara, quale caricare nel sistema; per contro, a partire dalla data di apposizione della marcatura temporale, coincidente con il momento in cui la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica vengono caricate sulla piattaforma dell’amministrazione, anche il file dell’offerta economica resta univocamente identificato, sicché il concorrente non potrà che successivamente inserire solo e proprio il file corredato di marcatura temporale” (TAR Piemonte – sez. I, 18/1/2023 n. 71);- “Attraverso la verifica della validità della firma digitale e della marcatura temporale, in particolare, viene tutelata la segretezza e l’inviolabilità delle offerte, assicurandone l’invio e la ricezione “in busta chiusa” (cfr., per un’ampia disamina del tema, Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482; T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 gennaio 2023, n. 71; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 22 novembre 2022, n. 2137; T.A.R. Campaia, Napoli, sez. VIII, 18 settembre 2020, n. 3882; Cons. Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1350). La procedura di marcatura temporale consiste nell’apposizione di un protocollo informatico univoco che consente di stabilire l’esistenza di un documento a partire da un certo istante; nell’ambito di una procedura di gara telematica, ove siano adottati determinati accorgimenti procedurali e determinate scadenze temporali, la stessa serve anche ad attestare la coincidenza tra l’offerta economica presentata entro il termine di scadenza previsto dalla legge di gara e l’offerta che viene aperta e valutata in un momento successivo dalla commissione di gara, impedendone così la sostituzione. La firma digitale e la marcatura temporale, pertanto, svolgono funzioni in parte differenti e, soprattutto, è grazie alla combinazione di questi due adempimenti che si assicurano la paternità, la data e l’orario di creazione del documento, da un lato, e la sua integrità sostanziale, dall’altro”…”
Differenze tra marcatura temporale e firma digitale.
“…In argomento, la giurisprudenza amministrativa ha individuato la funzione a cui assolve la marcatura temporale, che costituisce un adempimento ineludibile nelle procedure telematiche.
È stato così osservato che:
- “Tale procedura è finalizzata a garantire la certezza che l’offerta resti chiusa e immodificabile, ancorché detenuta dal concorrente; la sola apposizione di firma digitale, infatti, non escluderebbe la possibilità che il concorrente, in pari data e tempestivamente, confezionasse e conservasse più offerte sottoscritte salvo poi “scegliere”, in un momento successivo e secondo l’andamento della gara, quale caricare nel sistema; per contro, a partire dalla data di apposizione della marcatura temporale, coincidente con il momento in cui la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica vengono caricate sulla piattaforma dell’amministrazione, anche il file dell’offerta economica resta univocamente identificato, sicché il concorrente non potrà che successivamente inserire solo e proprio il file corredato di marcatura temporale” (TAR Piemonte - sez. I, 18/1/2023 n. 71);
- “Attraverso la verifica della validità della firma digitale e della marcatura temporale, in particolare, viene tutelata la segretezza e l’inviolabilità delle offerte, assicurandone l’invio e la ricezione “in busta chiusa” (cfr., per un’ampia disamina del tema, Cons. Stato, sez. III, 10 febbraio 2023, n. 1482; T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 gennaio 2023, n. 71; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 22 novembre 2022, n. 2137; T.A.R. Campaia, Napoli, sez. VIII, 18 settembre 2020, n. 3882; Cons. Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1350). La procedura di marcatura temporale consiste nell’apposizione di un protocollo informatico univoco che consente di stabilire l'esistenza di un documento a partire da un certo istante; nell’ambito di una procedura di gara telematica, ove siano adottati determinati accorgimenti procedurali e determinate scadenze temporali, la stessa serve anche ad attestare la coincidenza tra l’offerta economica presentata entro il termine di scadenza previsto dalla legge di gara e l’offerta che viene aperta e valutata in un momento successivo dalla commissione di gara, impedendone così la sostituzione. La firma digitale e la marcatura temporale, pertanto, svolgono funzioni in parte differenti e, soprattutto, è grazie alla combinazione di questi due adempimenti che si assicurano la paternità, la data e l’orario di creazione del documento, da un lato, e la sua integrità sostanziale, dall’altro” (TAR Toscana - sez. III, 10/3/2023 n. 260).
In tale contesto, l’esclusione è stata legittimamente disposta, essendosi contravvenuto alle disposizioni del disciplinare telematico, prevedenti dapprima l’applicazione della firma digitale e, sul file così sottoscritto, della marcatura temporale, così da consentire “di individuare univocamente l’offerta economica, firmata e marcata entro il termine previsto dal timing di gara, che dovrà essere caricata successivamente sul portale” (paragrafo 7, punto 3, del citato disciplinare), con espressa sanzione di esclusione dalla gara (ivi: “Il mancato caricamento a sistema del numero identificativo (numero di serie) della marca temporale e/o l’eventuale discordanza del numero seriale inserito rispetto a quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema costituiranno cause di esclusione dell’offerta dalla gara”).
Risulta quindi sconfessato l’assunto di parte ricorrente, secondo cui il suddetto numero seriale (che attiene alla firma digitale) identificherebbe la marcatura temporale del file dell’offerta economica.
In questo senso, è da disattendere la tesi secondo cui, siccome il disciplinare telematico dava atto dell’esistenza di diverse estensioni e denominazioni delle marcature temporali, si sarebbe dovuto ritenere assolta la corrispondenza tra i numeri seriali.
Invero, un conto è l’individuazione descrittiva della presenza in mercato di più certificati di marcatura temporale, altro conto è l’identificazione tra numeri seriali che designano operazioni assolutamente non assimilabili (come si è visto, la firma digitale del documento e la marcatura temporale dell’offerta economica).
Nemmeno può essere condivisa la prospettazione in ordine all’operato difforme della Commissione, censurando che essa avrebbe fatto salve le offerte economiche che non prevedevano il corrispettivo annuale e il ribasso offerto, avendo riguardo ad altro documento (“Lista delle categorie”).
La Commissione ha motivato il proprio convincimento, in tal caso, ritenendo che “le modalità con cui sono state compilate le offerte economiche, seppur difformi dalle previsioni del Disciplinare di Gara, non costituiscono motivo di esclusione poiché quantunque comprensibili con chiarezza. […] dalla lettura della Lista delle Categorie si evince in maniera inequivocabile e sostanziale il valore del corrispettivo offerto con il relativo ribasso. Pertanto l’offerta economica è individuata con ogni certezza” (verbale n. 7 del 26/5/2023, cit.).
A tal proposito, va rimarcata la sostanziale differenza esistente, tra l’individuazione del contenuto dell’offerta economica (ricavato da altro file, anch’esso firmato digitalmente e marcato temporalmente, ancorché senza obbligo di inserimento della marca temporale), rispetto alla preliminare ammissibilità dell’offerta economica che, in quanto priva della marcatura temporale inderogabilmente prescritta, è insuscettibile di essere sanata.
Infine, sono insussistenti i denunciati vizi del disciplinare telematico, dalla chiara formulazione sul punto, che ha reso conoscibile al concorrente l’attività da compiere, senza che possa ritenersi eccedente la previsione di esclusione, per un adempimento di cui la giurisprudenza ha ravvisato la giustificazione e l’essenzialità, per la cennata esigenza di garantire, nelle procedure telematiche, l’identificazione e integrità dell’offerta (cfr. TAR Piemonte, cit.: “È, infatti, evidente come si tratti di un’irregolarità essenziale dell’offerta economica in sé, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile; in ipotesi del genere l’art. 83, comma 9, del Codice – oltre all’art. 9 del disciplinare di gara che ad esso si conforma – prevede l’impossibilità del soccorso istruttorio, che sarebbe volto non all’emenda di irregolarità di documenti, pur sempre regolarmente prodotti, ma alla salvaguardia ed acquisizione di una offerta di cui è impossibile stabilire tempestività e certezza di contenuto; si verifica, volendo proseguire il paragone con le gare analogiche, una situazione simile a quella di un concorrente che depositi una offerta aperta, la cui integrità non è più possibile garantire, tanto meno per il tramite del soccorso istruttorio. In tema di soccorso istruttorio, la giurisprudenza ha precisato che: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio, che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti” (C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016, citt.)” (Cons. Stato, Sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795). E’ evidente, nel caso di specie, la radicalità del vizio, per altro espressamente disciplinata dalla legge di gara, secondo un criterio che non può ritenersi contrario alla normativa di settore e che anzi salvaguarda il principio della par condicio dei concorrenti, imponendo ad operatori pur sempre professionali e per di più forniti di apposito disciplinare telematico contenente puntuali istruzioni un minimo necessario di autoresponsabilità”).
In ragione di ciò, la ricorrente non può pretendere che (come ravvisato nell’esibita consulenza tecnica di parte) la stazione appaltante compisse attraverso un software la verifica della firma digitale e della marcatura temporale, ostandovi l’essenzialità delle regole stabilite e l’esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti, la quale impone di assicurare l’identico trattamento per gli offerenti, tenuti ad assolvere agli stessi adempimenti, nei termini inderogabilmente prescritti…”
