10 Giu
Massima Sentenza
“..deve ritenersi che gli atti di gara – nella parte in cui hanno imposto che la condizione di pagamento deve essere adempiuta entro il termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte senza possibilità di esercitare il soccorso istruttorio – sono illegittimi per contrasto con la norma imperativa posta dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005…“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile…
Fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile .
“..Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che gli atti di gara – nella parte in cui hanno imposto che la condizione di pagamento deve essere adempiuta entro il termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte senza possibilità di esercitare il soccorso istruttorio – sono illegittimi per contrasto con la norma imperativa posta dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005.
La stazione appaltante e il bando tipo dell’Anac hanno costruito, infatti, un regime giuridico di parificazione dell’adempimento dell’obbligazione in esame ai requisiti di partecipazione che presenta, limitatamente agli aspetti sopra indicati, una diversità contenutistica rispetto a quanto disposto dalla fonte primaria, così come interpretata, che finisce per integrare gli estremi di una “parziale atipicità” delle clausole impugnate.
Sebbene la Corte di Giustizia, con la citata sentenza 2 giugno 2016, abbia affermato che la disciplina di gara potrebbe, mediante clausole chiare, disporre che l’adempimento in esame debba avvenire, a pena di decadenza, entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte, deve rilevarsi che tale affermazione è stata fatta con riguardo ad un caso specifico diverso da quello in esame, in cui non si poneva la questione del rispetto delle regole relative alle cause di esclusione dalla partecipazione alle gara, nonché del principio di proporzionalità.
11.– Il principio di diritto affermato dalla Adunanza plenaria è il seguente:
“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile...
