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L’ELENCAZIONE DEI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI RILEVANTI, CONTENUTA NELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C) DEL D.LGS. 50/2016, E’ MERAMENTE ESEMPLIFICATIVA, POTENDO LA STAZIONE APPALTANTE DESUMERE IL COMPIMENTO DI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI DA OGNI VICENDA PREGRESSA.

Cons. St., Sez. III, 20.08.2021, n. 5967

“…Sul punto, vale preliminarmente osservare che, come già ripetutamente evidenziato questa Sezione, il tema controverso, quanto alla tipologia classificatoria degli illeciti professionali ed alle conseguenze che discendono dalla loro omessa o non corretta rappresentazione, ha trovato recente composizione nella decisione resa da questo Consesso in forma plenaria -OMISSIS- nella quale si sono tracciate le coordinate ermeneutiche che governano l’applicazione della misure espulsive contemplate dall’articolo 80 comma 5 lettera c) del codice dei contratti, anche in comparazione con le previsioni di cui alla lettera f-bis), nei termini di seguito esposti:

la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Nella suindicata declinazione la disciplina di settore si rivela coerente con la causa di esclusione “facoltativa” prevista a livello sovranazionale, consistente nella commissione di “gravi illeciti professionali” tali da mettere in dubbio l’integrità dell’operatore economico e da dimostrare con “mezzi adeguati”, ai sensi dell’art. 57, par. 4, lett. c), della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.

Sempre, in via generale, mette conto evidenziare che, nell’esegesi dell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici, nella versione applicabile ratione temporis e, dunque, antecedente alla riforma di cui al D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, occorre tener conto del fatto che la norma in argomento mira a consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, coinvolgendo secondo un canone di reciproca lealtà gli operatori nel processo di ostensione di vicende afferenti al loro vissuto professionale la cui conoscenza si rivela non sempre immediatamente accessibile alla stazione appaltante in termini celeri e completi. Da qui il progressivo affermarsi di un diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui l’operatore è tenuto allora a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603; nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019; sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; Id., 16 novembre 2018, n. 6461; Id., 24 settembre 2018, n. 5500; Id., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 17 luglio 2017, n. 3493; Id., 5 luglio 2017, n. 3288; Id., 22 ottobre 2015, n. 4870).

L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici è, dunque, meramente esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. St., V, 24 gennaio 2019, n. 586; Id. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, n. 4192/17 e n. 7231/2018).

Muovendo da tale premessa deve, altresì, soggiungersi che non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. St., sez. V, n. 4532/2018; n. 3592/2018; n. 6530/2018).

I suddetti principi nella loro declinazione applicativa hanno, però, fatto registrare talvolta temperamenti alla latitudine, altrimenti abnorme, dell’obbligo dichiarativo, temperamenti indotti da una lettura sistemica della disposizione in argomento.

Siffatte preoccupazioni trovano fondamento anche nei rilievi svolti dalla già citata decisione dell’Adunanza Plenaria -OMISSIS- che, pur muovendo dai più recenti arresti giurisprudenziali che assegnano una valenza di clausola a contenuto aperto alla disposizione di cui all’articolo 80 comma 5 lettera c), applicabile ratione temporis, ha precisato che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”.

11.2. Nel solco delle suindicate coordinate è di tutta evidenza che deve trattarsi di fatti che abbiano già acquisito sufficiente specificità sia dal punto di vista fenomenologico che giuridico e siano stati formalmente contestati all’operatore interessato addebitandogli “una condotta contraria a norma” di cui è pertanto certo che il predetto abbia acquisito chiara consapevolezza; è solo in presenza di tali premesse che la diligenza qualificata, dal predetto esigibile, gli impone di dichiarare il fatto stesso alla stazione appaltante.

Le suddette condizioni possono indubbiamente dirsi integrate dall’adozione di “un provvedimento giurisdizionale di …, come peraltro già affermato nella giurisprudenza richiamata da … (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2021, n. 393; ) in quanto in esso inevitabilmente risultano già definiti gli addebiti mossi e dunque circostanziate le condotte sottostanti sulle quali deve polarizzarsi l’attenzione della stazione appaltante.

E’, inoltre, principio consolidato (ex multis, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) – in diretta coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione – quello per cui sussiste, in capo ai partecipanti alle procedure d’appalto della Pubblica amministrazione, l’obbligo di comunicare a quest’ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti lo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti…”

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