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QUANDO LA STAZIONE APPALTANTE SI SIA AVVALSA DELLA FACOLTÀ DI DEFINIRE DIRETTAMENTE LE SPECIFICHE TECNICHE IN TERMINI DI PRESTAZIONI O DI REQUISITI FUNZIONALI OVVERO ABBIA OPTATO PER IL RICHIAMO A SPECIFICHE TECNICHE CODIFICATE, L’OPERATORE ECONOMICO È SEMPRE AMMESSO A PROVARE, CON OGNI MEZZO, CHE LE SOLUZIONI PROPOSTE OTTEMPERINO IN MANIERA EQUIVALENTE AI REQUISITI PRESCRITTI OVVERO LA CONCRETA CONFORMITÀ DELLA PROPRIA OFFERTA AGLI INDICATI STANDARD DI RIFERIMENTO. L’ART. 68, COMMA 7, DEL D.LGS. 50/2016 NON ONERA I CONCORRENTI DI UN’APPOSITA FORMALE DICHIARAZIONE CIRCA L’EQUIVALENZA FUNZIONALE DEL PRODOTTO OFFERTO, POTENDO LA RELATIVA PROVA ESSERE FORNITA CON QUALSIASI MEZZO APPROPRIATO

TAR Campania Napoli, Sez. V, 07.03.2022, n. 1586

“…Tanto precisato in fatto, in punto di diritto soccorrono i consolidati principi giurisprudenziali, per cui l’individuazione di “specifiche tecniche”, inserite nei documenti di gara ai sensi dell’art. 68, comma 1, D.lgs. 50/2016, deve assicurare, nel rispetto del canone pro-concorrenziale, il pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione senza comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (cfr. art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici (cfr. art. 30, comma 2 d. lgs. cit.).

A tal fine, quando la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali ovvero abbia optato per il richiamo a specifiche tecniche codificate, l’operatore economico è sempre ammesso a provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti prescritti ovvero la concreta conformità della propria offerta agli indicati standard di riferimento, quali normative di recepimento di norme europee, omologazioni tecniche europee, specifiche tecniche comuni, norme internazionali, sistemi tecnici di riferimento adottati da un organismo europeo di normalizzazione (cfr. art. 68, commi 7 e 8).

Il richiamato principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 14 maggio 2020, n. 3081).

Ciò posto, nel caso di specie, applicando le superiori coordinate ermeneutiche alla stregua del paradigma normativo di riferimento, emerge, per quanto esposto innanzi, che non risulta affatto provata in giudizio l’erroneità ovvero l’illogicità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta dalla S.A. circa l’idoneità funzionale del prodotto offerto da … a soddisfare in tutto le caratteristiche tecniche e le prestazioni funzionali di minima richieste dalla lex specialis, anche alla stregua di un criterio di equivalenza.

Ciò anche in conformità ai pacifici principi per cui l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione è soggetto al sindacato pieno di questo giudice amministrativo nei limiti della rilevabilità “ictu oculi” dei vizi di legittimità dedotti, in quanto detto sindacato è volto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità degli atti gravati e non alla sostituzione del giudice nell’apprezzamento di merito dell’Amministrazione. In base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, infatti, solo l’Amministrazione è infatti in grado di apprezzare, in via immediata e diretta, l’interesse pubblico affidato dalla legge alle sue cure, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale sulla motivazione delle valutazioni discrezionali deve essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto acquisiti e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, il che implicherebbe lo sconfinamento nel merito riservato all’amministrazione(cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978).

Sotto altro profilo, non convincono gli ulteriori rilievi della ricorrente, per cui l’Amministrazione, a fronte delle denunciate carenze tecniche della offerta da …, avrebbe dovuto rappresentare in maniera più eloquente in motivazione il processo logico-valutativo sulla scorta del quale ha ritenuto di confermare il proprio giudizio di conformità sul bene della controinteressata, avendo ben chiarito di aver appurato la mancanza delle rappresentate difformità sul prodotto offerto e, dunque, l’infondatezza dei rilievi della ….

A tale riguardo va ribadito che il su richiamato art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, 29 marzo 2018, n. 2013).

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