21 Nov
Massima Sentenza
“…è ostativa all’aggiudicazione la circostanza che la proposta concordataria formulata dall’operatore economico preveda l’estinzione di parte del debito fiscale e non del totale dello stesso…al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara non vi era un impegno vincolante della società ricorrente a pagare tutto il debito tributario effettivamente esistente, così come sarebbe stato necessario per l’inoperatività della causa di esclusione … solo ove vi fosse stata una tempestiva transazione fiscale tra le parti o, comunque, una riduzione del debito tributario riconosciuta dall’autorità fiscale sarebbe stato possibile ritenere vincolante l’impegno del concorrente a pagare tale minor importo al fine di conseguire il predicato requisito di partecipazione”
E’ ostativa all’aggiudicazione la circostanza che la proposta concordataria formulata dall’operatore economico preveda l’estinzione di parte del debito fiscale e non del totale dello stesso
4.1. Per costante e condivisa giurisprudenza, in materia di gare pubbliche, le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti, si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni.
4.2. Spetta, infatti, in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti a una gara pubblica, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 17/10/2022, n. 2748; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 03/02/2022, n. 775; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 7 maggio 2021, n. 681; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 18 marzo 2021, n. 378); 4.3. Nella fattispecie per cui è causa, vi è una certificazione proveniente dall’Agenzia delle Entrate, che attesta la natura e l’entità delle violazioni definitivamente accertate a carico della ..., sicché alle risultanze di detta certificazione ... avrebbe dovuto attenersi, stante - come detto - il carattere vincolante della stessa nei confronti della stazione appaltante (v., in proposito, Cons. Stato, Sez. IV, 15.12.2014 n. 6157; Cons. Stato, Sez. IV, 17.5.2013 n. 2682; Cons. Stato, Sez. IV, 2.3.2009 n. 1458; Cons. Stato Sez. V, 18.1.2011 n. 789; Cons. Stato, Sez. V, 21.6.2012 n. 3663);.
5. L’illegittimità del provvedimento gravato si apprezza anche sotto altro profilo, puntualmente stigmatizzato dalla difesa di parte ricorrente.
5.1. L’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016 dispone, all’ultimo periodo, che l’esclusione dell’operatore dalla procedura d’appalto per gravi violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi “…non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
5.2. Trattasi di una disposizione che ha subito molteplici rimaneggiamenti e che è stata da ultimo modificata – nella vigenza del D. Lgs. n. 50/2016 – dall’art. 8, comma 5, lett. b), del D.L. n. 76/2020 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 120/2020), senza che il legislatore abbia previsto eccezione alcuna alla sua operatività per le imprese che ricorrono agli strumenti di risoluzione della crisi di impresa da sovraindebitamento.
5.3. La logica sottesa alla previsione dell’automatica esclusione dell’operatore economico incorso in una violazione contributiva o tributaria (sia pur a determinate condizioni di “gravità”) è quella di disincentivare condotte di violazione degli obblighi tributari e previdenziali mediante la previsione di una sanzione – l’esclusione dalla procedura – per chi si renda colpevole di tali violazioni (secondo quanto evidenziato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2013 e, più recentemente, da Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5819).
5.4. Al contempo, la previsione del limite all’operatività dell’esclusione per il caso di assunzione dell’impegno vincolante al pagamento dei tributi e contributi vale come incentivo ad adempiere tempestivamente ai propri obblighi, consentendo all’amministrazione finanziaria e agli enti previdenziali di recuperare le somme inevase (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 febbraio 2022, n. 942).
5.5. Conseguentemente, secondo condivisibile giurisprudenza, è ostativa all’aggiudicazione la circostanza che la proposta concordataria formulata dall’operatore economico preveda l’estinzione di parte del debito fiscale e non del totale dello stesso (cfr., in termini, TAR Lazio, Sez. III quater, 10.10.2022, n. 12818; Cons. Stato, n. 942/2022 cit.).
5.6. In particolare, il TAR Lazio, con la sopra menzionata sentenza n. 12818/2022, ha condivisibilmente affermato i seguenti principi, che si attagliano perfettamente al caso in esame:
«…ritiene il Collegio che la lettera della legge - art. 80, quarto comma del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - e il principio del favor admissionis inducono ad una lettura del dato normativo che qualifichi l’impegno vincolante del concorrente al pagamento non necessariamente in termini di accordo bilaterale, ben potendo assumere pari efficacia anche una promessa unilaterale, per cui la proposta di transazione depositata in sede di concordato preventivo dalla società ricorrente, presenta rispetto all’interlocutore pubblico un’adeguata connotazione di serietà dell’impegno a pagare il debito. […] Tuttavia - in disparte la circostanza che la società concorrente aveva inizialmente dichiarato nel Documento di Gara Unico Europeo… che non vi erano problematiche relative al pagamento di imposte e contributi previdenziali, omettendo di riferire di aver presentato domanda di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 ter della legge fallimentare all’Inps e all’Agenzia delle Entrate - dirimente nella fattispecie in esame è la circostanza che la proposta fatta dalla ricorrente all’Agenzia delle Entrate prevede l’estinzione dell’80% del debito e non il totale dello stesso. L’art. 80, infatti, richiede la totale estinzione del debito che, nel caso di specie, non si realizza con la proposta dell’impresa. Sul punto, il TAR Napoli con la decisione n. 6386/2018, ha rilevato che: "è acquisito processualmente che al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara non vi era un impegno vincolante della società ricorrente a pagare tutto il debito tributario effettivamente esistente, così come sarebbe stato necessario per l’inoperatività della causa di esclusione … solo ove vi fosse stata una tempestiva transazione fiscale tra le parti o, comunque, una riduzione del debito tributario riconosciuta dall’autorità fiscale sarebbe stato possibile ritenere vincolante l’impegno del concorrente a pagare tale minor importo al fine di conseguire il predicato requisito di partecipazione”».
5.7. Orbene, alla luce delle coordinate normative e giurisprudenziali sopra evocate, nella vicenda che ne occupa non può dirsi integrato il presupposto per ritenere inoperante la causa di esclusione ex art. 80, comma 4, cit., perché la proposta di transazione fiscale formulata dalla ricorrente prevede l’impegno al pagamento parziale, e non totale, del debito maturato nei confronti dell’Agenzia delle Entrate…”
