La trasmissione a mezzo PEC dell’offerta garantisce la segretezza della stessa?

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Il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica

“..Pur nella consapevolezza della contraria pronuncia del Consiglio di Stato relativa a un caso analogo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 settembre 2023, n. 8243), occorre invece nel caso di specie valorizzare quella giurisprudenza che impone una valutazione in astratto del vulnus alla segretezza dell’offerta e, in aggiunta, quella giurisprudenza che, in materia di presentazione della documentazione di gara in formato non digitale, prescrive la verifica della sigillatura dei plichi e delle buste al fine di accertarne l’idonea chiusura, tale da assicura l’effettiva inaccessibilità delle offerte da parte di chiunque.

Infatti, afferma Consiglio di Stato, Sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785 che “Il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi”….”la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (Cons. Stato, sez. V, n. 2732 del 2020; Cons. Stato, Sez. V, n. 612 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3287 del 2016). Il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’aziona amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione. Alla luce della giurisprudenza richiamata, il condizionamento della valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, atteso che la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, nel senso dell’inserimento nella prima di elementi esclusivamente riservati alla seconda, implica una violazione delle esigenze di segretezza delle offerte (Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813), nella misura in cui permette una conoscenza (anche se parziale) dei contenuti dell’offerta economica prima dell’apertura della busta che la contiene (con ciò vanificando irrimediabilmente le esigenze sottese alla sequenza procedimentale dell’apertura dei plichi e delle pertinenti verifiche e valutazioni)”.

Allo stesso modo anche Consiglio di Stato, Sez. V, 19 ottobre 2020, n. 6308 ha affermato che “Si tratta dell'enunciazione di un principio consolidato in giurisprudenza, ove si afferma che il divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell'offerta economica, ed è posto a garanzia dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti; ciò in quanto la conoscenza di elementi economici dell'offerta da parte della Commissione aggiudicatrice può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell'organo deputato alla valutazione dell'offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla Commissione prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull'offerta tecnica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 2732)”.

Se ne ricava che, a prescindere dai profili relativi alla commistione tra offerta tecnica ed economica che non vengono in rilievo nel caso di specie, il principio di segretezza dell’offerta è posto a garanzia dei principi di imparzialità, trasparenza e par condicio tra i concorrenti e non tollera violazioni anche astratte e potenziali.

In materia di sigillatura dei plichi di trasmissione delle offerte, nel caso di gare non telematiche, Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2013, n. 319 ha affermato che “Orbene, interpretando la citata clausola della lex specialis alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 d.lgs. n. 163 del 2006, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico. A tal fine, l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura – da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante – una modalità di sigillatura di per sé idonea prevenire eventuali manomissioni”.

Se ne deduce che le modalità di trasmissione delle offerte devono comunque garantire la concreta inaccessibilità delle offerte.

Infine, in un caso analogo, in cui, a seguito di un presunto malfunzionamento del sistema telematico di gestione della procedura, il concorrente aveva trasmesso un riepilogo dell’offerta tramite PEC, Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448, ha affermato che “Con la sua condotta, invece, la società odierna appellante ha di fatto vulnerato, come già correttamente messo in evidenza dal Tribunale amministrativo regionale, il principio di segretezza dell’offerta economica.

È assodato, infatti, che tre dipendenti dell’Amministrazione hanno avuto la disponibilità del contenuto della documentazione di gara prima che questa venisse aperta e valutata dalla commissione.

A tale riguardo, il Collegio ritiene che vada seguito il consolidato orientamento della giurisprudenza che valorizza la salvaguardia di tale principio, anche rispetto ad un rischio potenziale.

In argomento, questo Consiglio ha avuto modo di affermare, più volte, che: “la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo” (Cons. Stato, sez. III, 7 aprile 2021 n. 2819; sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335; sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 825; sez. V, 19 aprile 2013 n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734)”.

La trasmissione tramite PEC delle offerte è stata pertanto ritenuta idonea ad assicurare il rispetto del principio di segretezza che, avendo carattere fondamentale, non tollera, come già rilevato, pregiudizi neppure astratti e potenziali.

Lo stesso art. 52, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (applicabile alla procedura) dispone che “in tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute”…

...L’utilizzo della PEC ai fini della trasmissione della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica, di quella economica nonché di quella temporale, ha comportato nel caso di specie e alla luce delle previsioni del disciplinare di gara, operazioni intermedie tra la ricezione delle medesime offerte da parte della Stazione appaltante e l’accesso alle stesse da parte della Commissione di gara, operazioni di apertura dei messaggi, apertura degli allegati (ovvero delle diverse componenti della documentazione), stampa degli stessi, inserimento in quattro diverse buste e inserimento di queste in un unico plico e ciò per ciascuno dei concorrenti; si tratta di operazioni ulteriori di lavorazione e di manipolazione (intesa tuttavia non nel senso di “alterazione”) che hanno reso non diretto né immediato il passaggio dalla ricezione alla apertura delle offerte e pertanto tali da far venir meno la garanzia dell’assoluta segretezza della predetta documentazione..."