L’esclusione automatica delle offerte anomale è possibile solo se prevista nella lex specialis?

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Occorre, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.

“… Sostiene in proposito la ricorrente che l’art. 54 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 conferma la disciplina contenuta nell’art. 1, comma 3, ultimo periodo, del decreto-legge n. 76/2020, c.d. “Decreto Semplificazioni” che stabiliva che, al ricorrere delle condizioni ivi previste, “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica”, sancendo dunque un obbligo, nelle gare sotto soglia comunitaria, di ricorrere all’esclusione automatica nel caso di adozione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Assume al riguardo che secondo l’orientamento maggioritario formatosi su tale disposizione, il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – vigeva anche se la legge di gara non lo prevedesse espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegrava la lex specialis eventualmente carente sul punto; richiama in tal senso varia giurisprudenza, anche di questo Tribunale, tra cui T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905, T.A.R. Sicilia – Palermo n. 265 /2022, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104.

L’articolo 54 del d.lgs. n. 36/2023, invece, prevede che, al ricorrere dei requisiti di legge, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”. 

Ragion per cui nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs 50/2016), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

5. Come già delibato in sede cautelare, il sintetizzato primo motivo di ricorso si prospetta fondato e va conseguentemente accolto e ciò – deve in questa sede di plena cognitio soggiungersi – in disparte anche dalla preliminare censura con cui la ricorrente lamenta il mancato inoltro ad essa (e, comunque il mancato ricevimento da parte della stessa), di apposita specifica comunicazione della pronunciata esclusione dall’aggiudicazione – non dalla gara – per asserita anomalia della sua offerta; censura che appare recessiva rispetto a quella nodale, appuntata sulla illegittimità dell’esclusione automatica per mancata previsione, nella lex specialis, di clausola contemplante l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.

Va, peraltro, parzialmente rettificata la conclusione della ricorrente, che dopo aver correttamente riportato il testo dell’art. 54 del d.lgs. 36/2023, sostiene che tale norma derogherebbe esplicitamente all’articolo 110, stesso decreto. A ben vedere, invece, l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Invero, come già affermato con il Decreto cautelare presidenziale n. 2481 del 2023, condiviso dal Collegio nelle argomentazioni e nella consequenziale statuizione, con l’Ordinanza cautelare n. 133/2024 resa alla Camera di consiglio del 10 gennaio 2024, onde procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami dell’art. 54, commi 1 e 2 del d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in sintesi, prevedendola negli atti di gara, per i casi di appalti inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria non presentanti un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, ed ivi indicando altresì il metodo di individuazione delle offerte anomale.

5.1. Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.

Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante con la comunicazione inviata alla ricorrente con nota prot. n. 1100 in data 27.12.2023 (all. 9 del ricorso) a seguito dell’istanza del 22 dicembre 2023, di annullamento in autotutela della sua esclusione (nota a termini della quale: “L’esclusione dalla RDO ad inviti è avvenuta ai sensi degli artt. 110 comma 2 e 54 comma 2 del D. lgs. n. 36/2023, secondo il metodo di calcolo negli atti di gara sorteggiandolo, tra quelli compatibili, in sede di valutazione delle offerte”)…”