20 Mag
Massima Sentenza
“…la giurisprudenza è concorde nel ritenere irrilevanti i fatti costitutivi di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d. lgs. 50/2016 verificatisi oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara (principio di proporzionalità); pertanto, se la commissione di un grave illecito professionale è irrilevante trascorsi tre anni dal fatto, viene conseguentemente meno il relativo obbligo dichiarativo. È stato affermato, a questo riguardo, che “Allorquando venga in rilievo un fatto che sia valutato quale illecito professionale in base ad una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla norma di cui all’art. 57, par. 7, della Direttiva n. 2014/24/UE che ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali, sia quella delle false dichiarazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione) non può essere superiore a tre anni dalla data del fatto in questione. Di conseguenza, è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 che sia stato commesso oltre tre anni prima dell’indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’Amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che, per il tempo trascorso, non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico. Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, potrebbe rivelarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della Stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di un’impresa”…”
TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 17.05.2024, n. 421
Obbligo dichiarativo pari a 3 anni per gli illeciti professionali.
“…Con il primo motivo [n. II.2 in rubrica], la ricorrente ha sostenuto che l’RTI … avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara in quanto:
– uno dei legali rappresentanti della società mandataria, la signora -OMISSIS-, -OMISSIS-della società …, è incorsa in data 12 settembre 2023, in data antecedente alla proposta di aggiudicazione del 28 settembre 2023, in una condanna penale definitiva per un reato (non meglio specificato dalla parte ricorrente) concernente la rottura definitiva di un argine causata da lavori progettati dalla medesima non a regola d’arte, con incuria e superficialità (-OMISSIS-); secondo la ricorrente, ciò comporterebbe che, già al momento della proposta di aggiudicazione, sussisteva nei confronti di Novastrade la causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016, richiamato dall’art. 6 del disciplinare di gara, ossia un grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore;
– peraltro, sussisterebbe anche l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d. lgs. 50/2016, in base al quale la stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico che “abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”; ciò in quanto Novastrade avrebbe dovuto dichiarare in gara la pendenza del predetto procedimento penale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l’affidabilità del concorrente;
– …avrebbe altresì omesso di dichiarare in gara la circostanza che, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, era pendente, nei confronti dello stesso legale rappresentante di … un procedimento civile di risarcimento dei danni, connesso alla predetta vicenda penale; procedimento definito di recente con sentenza del -OMISSIS-; secondo la ricorrente, Novastrade avrebbe dovuto dichiarare la pendenza di tale procedimento per consentire alla stazione appaltante di valutarlo come possibile motivo di esclusione, in relazione all’affidabilità del concorrente.
La censura, osserva il Collegio, non può essere condivisa.
2.1.1. Come si evince dalle sentenze del giudice penale e del giudice civile richiamate dalla parte ricorrente, e allegate in atti, i fatti in relazione ai quali la legale rappresentante di … ha riportato condanna penale (esondazione del fiume Lambro a causa della rottura della porzione di un argine mal progettato dall’imputata) risalgono al 15 novembre 2014, circa 9 anni prima dell’indizione della procedura di gara qui in esame.
2.1.2. Ciò posto, la giurisprudenza è concorde nel ritenere irrilevanti i fatti costitutivi di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d. lgs. 50/2016 verificatisi oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara (principio di proporzionalità); pertanto, se la commissione di un grave illecito professionale è irrilevante trascorsi tre anni dal fatto, viene conseguentemente meno il relativo obbligo dichiarativo. È stato affermato, a questo riguardo, che “Allorquando venga in rilievo un fatto che sia valutato quale illecito professionale in base ad una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla norma di cui all'art. 57, par. 7, della Direttiva n. 2014/24/UE che ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all'interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali, sia quella delle false dichiarazioni richieste per verificare l'assenza di motivi di esclusione) non può essere superiore a tre anni dalla data del fatto in questione. Di conseguenza, è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 che sia stato commesso oltre tre anni prima dell'indizione della procedura di gara; conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all'Amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che, per il tempo trascorso, non rappresentano più un indice su cui misurare l'affidabilità professionale dell'operatore economico. Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l'individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, potrebbe rivelarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della Stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di un'impresa” (cfr. di recente, T.A.R. Napoli, sez. I, 31/03/2022, n.2149; T.A.R. Palermo, sez. II, 14/06/2023, n.1973; T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 18/10/2021, n.10680; Consiglio di Stato sez. V, 27/01/2022, n.575 e precedenti conformi in essa richiamati, paragrafo 6.2).
2.1.3. Tali principi sembrano essere stati recepiti anche dal nuovo Codice Appalti (d. lgs. n. 36/2023), il quale, all’art. 96 comma 10 lett. c) prevede che la causa di esclusione di cui all’articolo 95, comma 1, lettera e) – relativa all’ipotesi che “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati” – rileva “per tre anni decorrenti rispettivamente: 1) [non rileva nel caso in esame], 2) [non rileva nel caso in esame]; 3) “dalla commissione del fatto in tutti gli altri casi”.
2.1.4. Da tali considerazioni discende che non sussisteva alcun obbligo dichiarativo a carico di … in relazione a fatti verificatisi più di tre anni prima dell’indizione della procedura di gara.
La censura in esame va quindi disattesa…”.
