04 Lug
Massima Sentenza
“…
avvalimento “permanente”, non riferito ad una specifica gara, ma finalizzato all’acquisizione della certificazione SOA e, quindi, alla qualificazione permanente dell’operatore economico, che viene abilitato per l’intera durata dell’attestazione SOA alle gare pubbliche (cfr. ex multis, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30 novembre 2022 n. 3114, che esclude l’applicabilità delle regole per l’avvalimento temporaneo, poiché “la natura permanente del prestito da parte del prestatore e il rapporto tra il quest’ultimo e l’operatore che riceve i requisiti, in ragione della sua specificità, elide in radice la possibilità di assimilare la vicenda in esame alla distinta ipotesi di avvalimento temporaneo e preclude l’applicabilità della disciplina stabilita dall’articolo 89, sesto comma, in tema di avvalimento cd. “a cascata””). Questa speciale forma di avvalimento (prestito permanente dei requisiti), configurata dall’art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18, è stata prevista dall’art. 50 del D.lgs. n. 163/2006 e disciplinata dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010. Sebbene l’istituto non sia stato riproposto nel D.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza pacifica lo ritiene ancora operante (cfr. citato TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30 novembre 2022 n. 3114), con la conseguenza che non è possibile attribuire al “prestito permanente” i limiti e i divieti dell’avvalimento “temporaneo”, che non lo riguardano, pena la violazione dei principi di “legalità” e “tassatività delle cause di esclusione…In conclusione, possedendo … “in proprio” i requisiti di qualificazione in virtù di un avvalimento “permanente” o “stabile”, non può ritenersi sussistere alcuna violazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale preclude, per gli appalti nel settore dei beni culturali, il ricorso all’“istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 89 del presente codice” (primo motivo di ricorso).
TAR Reggio Calabria Catanzaro, Sez. II, 01.07.2024, n. 1050
L’avvalimento permanente non è disciplinato dalle medesime regole dell’avvalimento temporaneo.
Né rilevano, come pure sostiene parte ricorrente, le regole dettate dall’art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 per l’avvalimento “temporaneo”, trattandosi, nel caso di specie, di un avvalimento “permanente”, non riferito ad una specifica gara, ma finalizzato all’acquisizione della certificazione SOA e, quindi, alla qualificazione permanente dell’operatore economico, che viene abilitato per l’intera durata dell’attestazione SOA alle gare pubbliche (cfr. ex multis, TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30 novembre 2022 n. 3114, che esclude l’applicabilità delle regole per l’avvalimento temporaneo, poiché “la natura permanente del prestito da parte del prestatore e il rapporto tra il quest’ultimo e l’operatore che riceve i requisiti, in ragione della sua specificità, elide in radice la possibilità di assimilare la vicenda in esame alla distinta ipotesi di avvalimento temporaneo e preclude l’applicabilità della disciplina stabilita dall’articolo 89, sesto comma, in tema di avvalimento cd. “a cascata””).
Questa speciale forma di avvalimento (prestito permanente dei requisiti), configurata dall’art. 52 della direttiva CE del 31 marzo 2004 n. 18, è stata prevista dall’art. 50 del D.lgs. n. 163/2006 e disciplinata dall’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010. Sebbene l’istituto non sia stato riproposto nel D.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza pacifica lo ritiene ancora operante (cfr. citato TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 30 novembre 2022 n. 3114), con la conseguenza che non è possibile attribuire al “prestito permanente” i limiti e i divieti dell’avvalimento “temporaneo”, che non lo riguardano, pena la violazione dei principi di “legalità” e “tassatività delle cause di esclusione”.
Ne deriva, altresì, che non possono essere addotti vizi, che di fatto si risolvano nella contestazione dell’attestato SOA speso per la qualificazione, i quali, come già detto, andrebbero denunciati attraverso i rimedi accordati dall’ordinamento per far valere la falsità dell’attestazione medesima.
In conclusione, possedendo … “in proprio” i requisiti di qualificazione in virtù di un avvalimento “permanente” o “stabile”, non può ritenersi sussistere alcuna violazione dell’art. 146 del D.Lgs. n. 50/2016, il quale preclude, per gli appalti nel settore dei beni culturali, il ricorso all’“istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 89 del presente codice” (primo motivo di ricorso).
Per la stessa ragione, non è neanche ipotizzabile una violazione della disciplina dettata dall’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’avvalimento “temporaneo” (secondo motivo di ricorso), la quale, come ampiamento detto, non si applica al caso di specie, poiché la … non ha fatto ricorso all’avvalimento “temporaneo”…”
