Quando è ammissibile il soccorso istruttorio su elementi dell’offerta tecnica?

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Possibilità soccorso istruttorio per elementi non essenziali dell’offerta tecnica.

“…Il ricorso è fondato e va accolto, dovendosi ribadire quanto già rilevato in sede cautelare in relazione alla possibilità di attivazione del soccorso istruttorio, a fronte della compiuta descrizione del servizio offerto nell’offerta tecnica, in conformità alle specifiche prescrizioni di sicurezza richieste dalla S.A., e tenuto conto che la documentazione da integrare/regolarizzare (certificato antincendio e di agibilità dei locali, richiesti dalla lex specialis a corredo dell’offerta tecnica) attiene non all’offerta tecnica in sé bensì alla prova dei requisiti di idoneità tecnica come già dichiarati, il cui possesso in capo alla ricorrente è peraltro incontestato.

6.1 Difatti, il soccorso istruttorio è un istituto che consente alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la regolarizzazione di documenti e dichiarazioni carenti o incomplete, con l’obiettivo di evitare l'esclusione dalle gare per motivi meramente formali, favorendo la massima partecipazione e garantendo il principio di par condicio tra i concorrenti.

L'articolo 83, comma 9, del Codice degli Appalti (D.Lgs. 50/2016), ratione temporis applicabile al caso di specie, regola tale procedura, specificando che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Tale istituto è finalizzato esclusivamente alla regolarizzazione delle sole carenze di elementi formali della domanda e delle irregolarità documentali, escludendo le mancanze assolute e sostanziali della documentazione o delle dichiarazioni. Diversamente, ogni procedura selettiva pubblica sarebbe teoricamente esposta a modifiche, rettifiche e integrazioni dovute a errori sostanziali, in violazione del principio di autoresponsabilità oltre che di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6005).

Vero è che la nuova disciplina esclude dall’ambito applicativo del soccorso istruttorio, tra l’altro, l’offerta tecnica.

Tuttavia, ritiene il Collegio, che occorra distinguere il contenuto negoziale ed essenziale dell’offerta, di per sé non modificabile né integrabile, dal contenuto delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e/o altra documentazione richieste a mera comprova degli elementi di contenuto negoziale dell’offerta tecnica, la cui mancanza non è idonea a determinare incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e sempre che non si tratti di elementi ritenuti essenziali e richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis.

Una tale soluzione, in linea con il principio del favor partecipationis, appare altresì coerente alla ratio sottesa al soccorso istruttorio, volto ad evitare esclusioni basate su carenze formali o mere irregolarità, allorquando alcun pregiudizio possa derivare alla par condicio.

La procedura di soccorso istruttorio, dunque, si estende a qualsiasi irregolarità che non sia in grado di incidere sul contenuto essenziale dell'offerta, potendosi includere tra la documentazione integrabile anche quella a corredo dell’offerta tecnica, limitatamente, tuttavia, all’ipotesi in cui la stessa si limiti a comprovare e corroborare il possesso di elementi e requisiti richiesti dalla disciplina di gara in relazione alle caratteristiche dell’offerta medesima.

 In altre parole, laddove, indipendentemente dalla qualificazione fornita dalla S.A., la documentazione richiesta afferisca sostanzialmente alla prova del possesso di ineludibili requisiti partecipativi di capacità tecnica, e, segnatamente, per quanto ne importa, di determinate caratteristiche dell’offerta medesima, è possibile il ricorso al soccorso istruttorio in ragione della funzione meramente probatoria di tale documentazione purché, si ribadisce, i requisiti in questione siano già posseduti all’atto della partecipazione alla gara e siano stati puntualmente dichiarati e/o sufficientemente descritti nella proposta tecnico-progettuale tempestivamente e compiutamente presentata (cfr. Cons. di Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5692). Ciò in quanto, all’evidenza, la documentazione richiesta non è idonea ad introdurre ex post nuovi elementi aventi valore integrativo dell’offerta e natura sostanziale, limitandosi a dare conferma in ordine al possesso dei requisiti e caratteristiche dell’offerta, per come dichiarati. È chiaro allora che, rivestendo dette irregolarità natura meramente formale e non sostanziale, non vi è ragione per non ammettere l’operatore al soccorso istruttorio, in applicazione della disciplina di cui al richiamato art. 83 del d.lgs. 50/2016 (cfr., in termini, Tar Campania – Napoli, Sez. V, 4904 del 28 ottobre 2020; TAR Sicilia – Catania, n. 1137 del 4 giugno 2018)…”