04 Giu
Massima Sentenza
“…le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; … la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, … gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare…”
Le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo .
“..9.7. Nel caso che qui occupa il Collegio è stata, evidentemente, utilizzata in modo inappropriato la teoria del contagio per i motivi di seguito esposti:
a) le vicende professionali dell’ausiliaria non possono essere automaticamente trasferite in capo all’operatore economico offerente, indipendentemente dai rapporti tra la prima e il secondo; va peraltro ricordato che l’art. 63 della direttiva 24/2014/UE prevede espressamente che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”;
b) la determinazione dei soggetti le cui condotte possono rilevare ai fini dell’esclusione dalla gara è frutto di “una precisa scelta perimetrativa”, come efficacemente sostenuto a pagina 13 del ricorso in appello;
c) gli inadempimenti contrattuali non si possono “contagiare” da un soggetto all’altro nel modo preteso dalla stazione appaltante e avallato dal primo Giudice; così ragionando, la nozione di grave illecito professionale avrebbe un effetto espansivo potenzialmente illimitato, effetto che è proprio quello che il legislatore ha voluto chiaramente evitare;
d) persino nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 la persona giuridica non rilevava rispetto alla previsione del contagio al socio unico, in quanto riferita espressamente al solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2020 n. 5782).
20. Resta da affrontare la terza delle questioni individuate, vale a dire l’interpretazione dell’art. 104 comma 6 del Codice dei contratti.
20.1. La valutazione sull’assenza di cause di esclusione va compiuta, naturalmente, anche in relazione all’ausiliaria ai sensi dell’art. 104 comma 4 del Codice dei contratti pubblici. Resta però ferma la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria dato che la stazione appaltante deve consentire all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.
20.2. Non può essere condiviso quanto si legge al punto 4.1.3. della sentenza appellata: “Non ha pregio, dunque, l’affermazione della parte ricorrente, secondo cui nella nozione di “operatore economico offerente”, di cui all’articolo 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, non rientrerebbe l’impresa ausiliaria. Diversamente opinando, si fornirebbe un agevole strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione, mediante la creazione di un “filtro” tra la stazione appaltante e gli operatori privi dei requisiti di affidabilità, i quali dunque potrebbero partecipare a una gara – che altrimenti resterebbe loro preclusa – assumendo la diversa veste di impresa ausiliaria”.
20.3. Per le ragioni già esposte, non è consentito creare cause di esclusione non previste dalla legge. Né si può sostenere che l’avvalimento, indipendentemente dai rapporti tra le parti del contratto, possa costituire uno strumento di elusione delle norme relative alle cause di esclusione. È lo stesso Codice a prevedere la verifica dei requisiti in capo all’ausiliaria e, se del caso, la sostituzione della stessa in conformità all’art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE. Nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all’operatore offerente. L’offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto.
20.4. Va ricordato che nell’applicare motivi di esclusione facoltativi (cause di esclusione non automatica), le stazioni appaltanti devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento (Corte giustizia UE sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210).
21. Una considerazione finale si rende necessaria. La fattispecie qui esaminata è, se possibile, un paradigma della mancata applicazione del principio del risultato. L’esclusione di un operatore economico offerente può essere disposta quando vi siano solidi elementi a sostegno della sua inaffidabilità. Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati. Tale elementi, che qui difettano in radice, hanno condotto, a dimostrazione dell’irragionevolezza oltreché dell’illegittimità dell’azione amministrativa, a dichiarare immotivatamente deserta una gara (per uno dei due lotti) che aveva un unico partecipante, cui era semplicemente da richiedere la sostituzione dell’impresa ausiliaria..."
