Massima Sentenza
“…l’insufficienza della garanzia provvisoria costituisce mera irregolarità, sempre emendabile attraverso il soccorso istruttorio sanante di cui al citato art. 101 comma 1 lett. b) D.lgs. 36/2023, anche oltre il termine perentorio per la presentazione delle offerte…La tesi si fonda sulla non assimilibalità sul piano oggettivo tra omessa presentazione della garanzia e sua invalidità o irregolarità, dalla quale si desume che solo la prima è rimediabile con soccorso istruttorio integrativo e solo questa è, pertanto, soggetta al requisito di pre-costituzione del documento rispetto alla scadenza fissata nel bando per la presentazione delle offerte; mentre nella seconda ipotesi deve ritenersi consentita la sanatoria del contratto di garanzia anche in corso di gara (a meno che lo scarto tra l’importo garantito e quello da garantire non sia di tale entità e/o l’importo garantito a tal punto irrisorio, da indurre a ritenere che la garanzia prestata sia del tutto inidonea a realizzare l’interesse cui l’obbligo di presentazione della garanzia è funzionale e ad assimilarla all’ipotesi di omessa presentazione tout court della garanzia: Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401 cit.)…
TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 26.11.2025, n.3389
L‘insufficienza della garanzia provvisoria costituisce mera irregolarità, sempre emendabile attraverso il soccorso istruttorio sanante.
“…Disciplinata dall’art. 106 D.lgs. 36/2023 (e prima ancora dagli artt. 93 D.lgs. n. 50/2026 e 75 D.lgs. 163/2006), essa presidia la serietà e congruità dell’offerta, mediante liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario. Sua funzione è, perciò, quella di coprire seppur forfettariamente, i costi ai quali la stazione appaltante andrebbe incontro ove fosse coinvolta in trattative inutili.
Le oscillazioni giurisprudenziali, che, sotto i previgenti Codici dei contratti pubblici, hanno caratterizzato l’inquadramento dell’istituto (configurato, per la sua intrinseca valenza contrattuale, ora come elemento essenziale dell’offerta; ora, di contro, come suo mero elemento formale), e le correlate opposte ricadute in punto di soccorribilità dei relativi vizi, trovano oggi composizione nell’art. 101 comma 1 lett. a) D.lgs. 36/2023 che espressamente legittima l’integrazione della garanzia provvisoria, laddove mancante, purché comprovata -al pari degli altri atti menzionati dalla norma in rassegna- mediante “documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
La norma di cui alla citata lett. a) dell’art. 101 comma 1 è calibrata sulla radicale assenza del tempestivo documento contrattuale e risponde alla logica propria del soccorso istruttorio “integrativo o completivo” che, come osservato in giurisprudenza, “mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico)” (Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).
Le ipotesi d’imprecisa o irregolare espressione di una volontà contrattuale pure già esistente, possono invece essere gestite, anche dopo la scadenza del termine di formulazione delle offerte, attraverso la seconda tipologia di soccorso istruttorio c.d. “sanante” disciplinata dalla lett. b) del medesimo art. 101, che -in ossequio a una logica rimediale di tipo qualitativo (cfr. ancora Cons. Stato, sez. V, n. 7870/2023 cit.)- permette di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica e ad eccezione delle omissioni, inesattezze e irregolarità che rendano assolutamente incerta l’identità del concorrente.
In particolare, tale opzione è stata ritenuta senz’altro percorribile in caso di erronea indicazione quale beneficiario della polizza della stazione unica appaltante in luogo dell’ente committente (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4984) nonché di omessa previsione nella garanzia prestata del rinnovo automatico per 180 giorni, qualora alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256).
C.1) Riguardo al caso -ricorrente in specie- di cauzione tempestivamente prodotta, ma con importo inesatto o insufficiente, e al conseguente regime di emendabilità (qualitativa o quantitativa) in concreto applicabile, una ricognizione della più recente giurisprudenza in materia rivela, invece, l’emergere di un (nuovo) contrasto di orientamenti.
Un indirizzo, patrocinato anche da questo Tribunale, afferma che l’insufficienza della garanzia provvisoria costituisce mera irregolarità, sempre emendabile attraverso il soccorso istruttorio sanante di cui al citato art. 101 comma 1 lett. b) D.lgs. 36/2023, anche oltre il termine perentorio per la presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2025 n. 3633; Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. I, 1 agosto 2025 n. 2514; T.A.R. Puglia - Lecce, sez. II, 28 maggio 2025, n. 1013; T.A.R. Veneto, sez. I, 20 maggio 2025 n. 769 -proprio in un caso di indebita riduzione della garanzia per P.M.I. come nella fattispecie in esame-; T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2025, n. 109).
La tesi si fonda sulla non assimilibalità sul piano oggettivo tra omessa presentazione della garanzia e sua invalidità o irregolarità, dalla quale si desume che solo la prima è rimediabile con soccorso istruttorio integrativo e solo questa è, pertanto, soggetta al requisito di pre-costituzione del documento rispetto alla scadenza fissata nel bando per la presentazione delle offerte; mentre nella seconda ipotesi deve ritenersi consentita la sanatoria del contratto di garanzia anche in corso di gara (a meno che lo scarto tra l’importo garantito e quello da garantire non sia di tale entità e/o l’importo garantito a tal punto irrisorio, da indurre a ritenere che la garanzia prestata sia del tutto inidonea a realizzare l’interesse cui l’obbligo di presentazione della garanzia è funzionale e ad assimilarla all’ipotesi di omessa presentazione tout court della garanzia: Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2025 n. 3401 cit.)
C.2) Altro indirizzo (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, 9 dicembre 2024 n. 3546; Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5194: quest’ultima espressamente richiamata nella motivazione del provvedimento di esclusione impugnato), muovendo da opposta prospettiva, riconduce anche tale fattispecie all’alveo del soccorso istruttorio completivo e, per l’effetto, esclude che il concorrente possa formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; pena la violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti.
Si è osservato in particolare che: “L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, fa espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il Legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti e i limiti della ‘sanabilità’ mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia provvisoria tesa ad evidenziare la serietà e affidabilità dell’offerta, trattandosi di un istituto che rientra nel patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche.
Orbene, dalla piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.” (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5194).
C.3) Nel dare atto del superiore dibattito giurisprudenziale, il collegio intende dare continuità al primo indirizzo rassegnato -che consente di sanare l’importo insufficiente della garanzia provvisoria anche in corso di gara- in favore del quale appaiono militare argomenti testuali e di sistema..."
