Deve consistere in una segretezza oggettiva, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda.

“….L’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 chiaramente dispone che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurino l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici; al comma 4 riporta, poi, le ipotesi di esclusione dall’accesso prescrivendo che, a seguito di istanza, possano essere oscurate quelle informazioni fornite dall’operatore economico nell’ambito della propria offerta che costituiscano segreti tecnici o commerciali; il successivo comma 5, per contro, consente, invece, l’accesso a tali informazioni riservate qualora questo risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio dell’istante in relazione alla procedura di gara. In tale evenienza, dette limitazioni potranno essere superate e si potrà giungere all’ostensione della documentazione richiesta. 

La giurisprudenza si è interrogata riguardo alla nozione di indispensabilità necessaria all’accoglimento della richiesta di accesso, al fine di evitare istanze di ostensione meramente esplorative. Invero, per esercitare il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare uno stretto collegamento o nesso di strumentalità tra la documentazione di cui si chiede l’ostensione e le proprie esigenze difensive (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4). Ed invero, tale nozione deve essere declinata nel senso di indispensabilità “intesa come insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti. La semplice volontà di verificare e sondare (…) non legittima un accesso ‘meramente esplorativo’ alle informazioni riservate, in quanto difetterebbe la comprova della specifica e concreta indispensabilità ai fini difensivi” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857). 

La medesima pronuncia richiama la nozione di segreti tecnici o commerciali desumibile dall'art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che, in attuazione dell'art. 2 n. 1 direttiva n. 2016/943/UE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'8 giugno 2016, sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l'acquisizione, l'utilizzo e la divulgazione illeciti, contiene la “definizione omogenea di segreto commerciale” e comprende “il know-how, le informazioni commerciali e le informazioni tecnologiche quando esiste un legittimo interesse a mantenere la riservatezza nonché una legittima aspettativa circa la tutela di tale riservatezza”, aventi “un valore commerciale, sia esso effettivo o potenziale” (considerando 14).

Con l’espressione “know how” ci si riferisce “a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione (i.e. l’art. 53, co. 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e, oggi, l’art. 35, co. 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023) è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)” (Tar Lazio, I quater, 26 febbraio 2024, n. 3811). “sulla base di tale quadro normativo, la Corte di giustizia ha tratto la conclusione per cui il diritto di difesa non implica che le parti abbiano diritto di accesso illimitato e assoluto sicché esso può essere bilanciato con altri diritti e interessi, come appunto quello relativo al segreto commerciale, collegato al diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni di cui all'art. 7 della Carta di Nizza, e per questo qualificabile anch'esso di diritto fondamentale e di 24 principio generale del diritto europeo (Corte di giustizia UE, grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/19)” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857).

Per quanto concerne la segretezza delle informazioni di cui si richiede l’ostensione, la giurisprudenza concorda nel senso che debba consistere in una segretezza oggettiva, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, ma dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio competitor. “Pertanto, è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento” (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).

Dal tenore letterale dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale qualora sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente che contesti la procedura di gara. 

Emergono, in realtà, due esigenze contrapposte costituite, da un lato, dalla tutela in giudizio del richiedente l’accesso e, dall’altro, dalla protezione dei segreti tecnico commerciali di chi chiede l’oscuramento. E dunque, l’interesse primario è proprio quello di operare un adeguato bilanciamento tra l’istanza di trasparenza propria delle procedure pubbliche di gara e la segretezza circa informazioni riservate, ossia la tutela del concorrente che chiede l’oscuramento a non vedere divulgate componenti dell’offerta che possano svelare informazioni sostanziali e riservate della propria attività produttiva.

Tale operazione di contemperamento conduce a non poter interpretare l’art. 35 del Codice dei contratti nel senso di fornire una prevalenza assoluta e generalizzata al diritto di accesso difensivo rispetto alle esigenze di riservatezza invocate dall’avversario. 

Sul punto, si è espressa di recente la Corte di giustizia dell’Unione europea (ordinanza 10 giugno 2025, causa C-686/2024), chiamata a pronunciarsi da questa Sezione con l’ordinanza 15 ottobre 2024, n. 8278, la quale ha rimesso alla medesima Corte, ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, la seguente questione pregiudiziale: “se l’art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall’art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall’art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”. 

La Corte ha ritenuto, effettivamente, che l’articolo 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che: esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

A questo proposito, va da ultimo segnalato che la Commissione europea, con la procedura di infrazione INFR(2018)2273, ha ritenuto la disciplina italiana sull’accesso difensivo di cui all’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, come modificato dal d.lgs. n. 209 del 2024 (cosiddetto “correttivo”), non conforme al diritto dell’Unione. In particolare, la norma italiana prevede in via generalizzata la prevalenza del diritto di difesa sull’interesse alla riservatezza, imponendo all’Amministrazione di consentire l’accesso a segreti tecnici o commerciali se “indispensabile” alla tutela in giudizio, senza alcuna valutazione caso per caso. Tale impostazione viola, secondo la Commissione europea, le prescrizioni della direttiva 2014/24/UE, preordinata alla tutela di interessi commerciali e del principio di concorrenza leale. 

In particolare, la Commissione europea, con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, ha rilevato che nell’articolo 35 d.lgs. n. 36 del 2023, in materia di accesso agli atti e alla riservatezza, al comma 5: “è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Tale impostazione stabilisce una prevalenza automatica e generalizzata del diritto di accesso difensivo sulla tutela della riservatezza, in violazione dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE. Ed infatti, la norma europea recita testualmente che: “Salvo che non sia altrimenti previsto nella presente direttiva o nella legislazione nazionale cui è soggetta l’amministrazione aggiudicatrice, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni, e fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti, previsti agli articoli 50 e 55, l’amministrazione aggiudicatrice non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”.

Secondo la Commissione e la Corte di giustizia, la normativa nazionale non può stabilire una prevalenza automatica delle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, ma deve garantire una ponderazione proporzionata degli interessi coinvolti, pena la violazione del principio di proporzionalità e della tutela effettiva delle informazioni riservate.

Il diritto di difesa dell’istante, pertanto, non potrebbe spingersi sino a prefigurare un diritto di accesso illimitato e assoluto, dovendo adeguatamente tenere in considerazione l’esistenza di segreti tecnico commerciali dell’operatore avversario.

Alla luce di tali principi, nel caso di specie occorre, anzitutto, considerare che … ha dato ampio riscontro all’istanza di accesso di …, ostendendo gran parte della documentazione con l’eccezione di determinati allegati tecnici non prescritti dalla legge di gara, né oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice, prodotti esclusivamente e spontaneamente dall’aggiudicatario. Invero, la legge di gara non richiedeva la presentazione di tali allegati proprio al fine di tutelare eventuali segreti tecnici e commerciali dei partecipanti e, conseguentemente, la Commissione ha valutato solo i documenti richiesti dal disciplinare di gara a pena di esclusione. 

La stazione appaltante ha ritenuto, dunque, che per tali allegati non sussistesse alcun collegamento strumentale alla tutela della difesa in giudizio della richiedente, necessario al fine dell’accoglimento dell’istanza di ostensione, prendendo atto, peraltro, dell’opposizione all’ostensione presentata dal … e ha considerato tali informazioni parte del patrimonio informativo aziendale di quest’ultimo.

Non può essere accolto, pertanto, il rilievo di … per cui la stazione appaltante avrebbe omesso qualsivoglia valutazione o bilanciamento tra le esigenze di trasparenza e quelle di segretezza, avendo la stessa discrezionalmente deciso di accogliere solo parzialmente la richiesta di oscuramento formulata dal R.T.I. … Ed invero, è proprio in tale decisione di oscurare determinati documenti ed ostenderne altri che deve rinvenirsi quel bilanciamento richiamato dalla giurisprudenza sovranazionale e correttamente effettuato dalla stazione appaltante nel caso di specie. Ragion per cui quest’ultima ha ritenuto di accogliere l’istanza di accesso per i documenti contenenti specifiche tecniche che sono state utilizzate per l’attribuzione di un punteggio e di escludere dall’accesso, invece, i documenti contenenti specifiche non riferibili ai criteri di attribuzione del punteggio, non richiesti dalla legge di gara e non valutati dalla Commissione giudicatrice…”