Massima Sentenza
“…Tale dinamica dei fatti avvalora l’affermazione della ricorrente, la quale ha affermato di non avere avuto alcuna consapevolezza della falsità dei documenti prodotti, sebbene si sia attivata a chiedere al broker adeguate informazioni. Sul punto va valorizzata la rilevanza dell’elemento soggettivo (imputazione della condotta all’operatore economico) ai fini della validità della sanzione espulsiva, specie con riferimento alle falsità documentali. Sul punto deve ritenere che, per potersi disporre l’esclusione dalla gara, l’operatore economico deve essere partecipe, o comunque consapevole, della falsità del documento di cui si avvale in sede di gara; quindi ai fini della validità dell’esclusione occorre la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (Cons. Stato, V, n. 281/2021). In altri termini, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato ha trovato considerazione la rilevanza dell’elemento soggettivo ai fini dell’applicazione dell’esclusione automatica per presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere, giungendosi ad affermare che, riferita ai documenti, la qualificazione di “non veritiero” presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole, e che l’esclusione automatica, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale – tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale – richiede la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, ord. 6 ottobre 2023, n. 4133; Cons. Stato, V, n. 281/2021). Inoltre questo Tar ha ritenuto che “il concetto di falso”, nell’ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso.…”
Per potersi disporre l’esclusione dalla gara, l’operatore economico deve essere partecipe, o comunque consapevole, della falsità del documento di cui si avvale in sede di gara; quindi ai fini della validità dell’esclusione occorre la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara.
“….Con il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, la ricorrente ha sostenuto l’insussistenza dei presupposti dell’esclusione, in ragione della propria buona fede, e in virtù delle garanzie aggiuntive offerte, lamentando altresì il mancato soccorso istruttorio e la violazione del principio di proporzionalità.
Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente in quanto intimamente connesse, sono fondate.
In virtù dei tempi, dei modi e del contesto in cui si è sviluppata la vicenda che ha dato origine all’esclusione della ricorrente dalla gara, non risulta provato un comportamento negligente della ricorrente nell’acquisizione ed utilizzazione della documentazione falsa, in quanto, come argomentato in modo convincente dalla ricorrente, la polizza allegata all’offerta reca nell’intestazione la pec Ufficio Sinistri e Cauzioni “….”, cioè la stessa pec indicata sul sito dell’IVASS come PEC istituzionale da usare per la verifica delle cauzioni, mentre la pec che sarebbe stata dichiarata falsa, secondo il comunicato dell’IVASS del 19.02.2025 è “…”. La ricorrente ha quindi in modo convincente evidenziato che: la pec indicata nella cauzione allegata in sede di gara per la verifica delle polizze corrispondente a quella indicata a suo tempo suo sito dell’Ivass, e non contestata dal …; in base alla visura del 02.09.24 sul sito dell’IVASS era pubblicato l’indirizzo PEC indicato nella polizza presentata in sede di gara, cioè …; nella visura del 11.02.25, che è il termine ultimo per la presentazione delle offerte, non compare alcuna limitazione di attività dell’azienda, ricavandosi dunque che la polizza presentata in sede di gara è stata emessa il 16.01.2025 ed è risultata valida in base alle indagini svolte dalla ricorrente e comunicate alla stazione appaltante, e che l’ordine di cessazione dell’IVASS del 19 febbraio 2025 (data comunque successiva al termine di scadenza delle offerte) attiene ad un indirizzo pec che non è quello indicato sulle polizze presentate in sede di gara.
Tale dinamica dei fatti avvalora l’affermazione della ricorrente, la quale ha affermato di non avere avuto alcuna consapevolezza della falsità dei documenti prodotti, sebbene si sia attivata a chiedere al broker adeguate informazioni. Sul punto va valorizzata la rilevanza dell’elemento soggettivo (imputazione della condotta all’operatore economico) ai fini della validità della sanzione espulsiva, specie con riferimento alle falsità documentali. Sul punto deve ritenere che, per potersi disporre l’esclusione dalla gara, l’operatore economico deve essere partecipe, o comunque consapevole, della falsità del documento di cui si avvale in sede di gara; quindi ai fini della validità dell’esclusione occorre la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (Cons. Stato, V, n. 281/2021). In altri termini, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato ha trovato considerazione la rilevanza dell’elemento soggettivo ai fini dell’applicazione dell’esclusione automatica per presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere, giungendosi ad affermare che, riferita ai documenti, la qualificazione di “non veritiero” presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole, e che l’esclusione automatica, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale – tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale - richiede la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, ord. 6 ottobre 2023, n. 4133; Cons. Stato, V, n. 281/2021).
Inoltre questo Tar ha ritenuto che “il concetto di falso", nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso” (Tar Campania – Napoli, sez. I, 19 febbraio 2024, n. 1179).
Le censure sono fondate anche in ordine alla mancata attivazione del soccorso istruttorio. Infatti la ricorrente, sollecitamente attivatasi, ha ottenuto ulteriori polizze fideiussorie, trasmesse a Soresa, aggiuntive a quelle allegate in sede di gara; tali polizze avrebbero potuto essere oggetto di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante.
Infine, in ragione della buona fede della ricorrente, la misura espulsiva viola anche il principio di proporzionalità, il quale imponeva all’amministrazione di adottare un provvedimento che non eccedente quanto necessario e opportuno per il conseguimento dello scopo prefissato..."
