TAR Lazio Roma, Sez. II bis, 09.02.2026, n.2445

La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio.

“..   l problema non concerne la mera mancanza di un aggettivo nella dichiarazione di appalto (non qualificato come “necessario”), ma la mancanza di una chiara ed inequivoca opzione auto-vincolante per il subappalto con riferimento alle opere OS6, categoria rispetto alla quale nessuna delle due imprese in RTI era dotata della qualificazione necessaria e che, pertanto, per le ragioni sopra ampiamente esposte, non erano legittimate ad eseguire.

È stato infatti più volte affermato in giurisprudenza che, laddove privo del requisito di gara, il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi: viene così in rilievo una specifica dichiarazione che non coincide con quella generale inerente l'intenzione di subappaltare una parte dei lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030; in termini Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2023 n. 3180).

Nello stesso senso il Consiglio di Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5491, ove è ben evidenziata la diversità di presupposti e di funzioni delle due dichiarazioni, di ricorrere al subappalto facoltativo oppure a quello necessario, in quanto “…nella dichiarazione di subappalto “necessario” viene in rilievo non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto “facoltativo”, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche”; cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 31 marzo 2022, n. 2365 e, ancora più recentemente, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

11.5. Non a caso la stessa S.A., consapevole di ciò, ha concesso il soccorso istruttorio a beneficio del RTI.. per consentirle di dichiarare la propria volontà (non dichiarata in sede di domanda di partecipazione) di fare ricorso al subappalto necessario (o qualificante). 

L’istituto, tuttavia, ad avviso di questo Collegio, non era ammissibile nel caso in disamina. 

Su quest’ultimo aspetto è sufficiente richiamare pedissequamente quanto di recente statuito dal Consiglio di Stato, con la sentenza del 22.1.2025 n. 10162: “Da tale premessa deriva anche l’illegittimità del soccorso istruttorio, che ha consentito la modifica dell’offerta originariamente formulata e la trasformazione della mera riserva di subappalto nella necessaria dichiarazione di subappalto per quella parte delle opere OS23, per le quali l’aggiudicataria è priva di qualificazione. In proposito va, difatti, ribadito che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato né per modificare l’originaria proposta (Cons. Stato, Sez. III, 18 luglio 2017, n.3541) né per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario (tra le tante, Cons.Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596).

La mancata dichiarazione del concorrente partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596; id. 28 marzo 2023, n. 3180; in termini, da ultimo, la recentissima Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2026, n. 99)..."