Massima Sentenza
“… Da ultimo, sebbene ciò non costituisca oggetto di contestazione, ritiene il Collegio anche ai fini conformativi della successiva attività amministrativa, come venga in rilievo anche la recentissima pronuncia della CGUE resa su giudizio di rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato…“L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara. CGUE 5.2.2026 (C- 810/24)…Di tanto dovrà tenersi conto nella riedizione della procedura, non potendosi applicare la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell’Unione…”
Disapplicazione della prelazione nel project financing.
"... Da ultimo, sebbene ciò non costituisca oggetto di contestazione, ritiene il Collegio anche ai fini conformativi della successiva attività amministrativa, come venga in rilievo anche la recentissima pronuncia della CGUE resa su giudizio di rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato, che ha statuito:
“L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che:
esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara. CGUE 5.2.2026 (C- 810/24)
43 Nel caso di specie, il diritto di prelazione di cui gode il promotore ha per effetto che i prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti. Consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale, che si è rivelato il meno costoso, il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara.….
47 Pertanto, il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva».
48 Peraltro, nessuna delle disposizioni di detta direttiva menzionate dal giudice del rinvio può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione.
49 A tale proposito, si deve constatare che il margine di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione aggiudicatrice per l’organizzazione delle procedure di aggiudicazione di concessioni non può essere illimitato.……
51 Tuttavia, come enunciato dal considerando 68 della direttiva 2014/23, l’ampia flessibilità di cui dispone un’amministrazione aggiudicatrice nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario rimane subordinata all’«osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento», il che presuppone di «prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione (…) per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati».
52 Pertanto, nonostante l’ampia flessibilità riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici, una procedura di aggiudicazione di concessione deve, conformemente all’articolo 30, paragrafo 2, di tale direttiva, rispettare i principi enunciati all’articolo 3 di quest’ultima. L’ultima frase del considerando 8 di detta direttiva precisa, nello stesso senso, che la flessibilità concessa agli Stati membri deve consentire loro di «completare e sviluppare ulteriormente [le] norme [della medesima direttiva] qualora lo ritenessero opportuno, in particolare per meglio garantire la conformità ai summenzionati principi [del Trattato FUE]».
53 L’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con il considerando 8 della stessa, non può, pertanto, giustificare la violazione del principio della parità di trattamento, quale garantito dall’articolo 3 di tale direttiva, derivante dal diritto di prelazione.”
Di tanto dovrà tenersi conto nella riedizione della procedura, non potendosi applicare la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell’Unione..."
