Massima Sentenza
“… ove la lex specialis non abbia previsto espressamente, a pena di esclusione, la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023, trova applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici) e, congiuntamente, i principi di favor partecipationis e di proporzionalità di cui agli artt. 2 e 101 e ss. del medesimo Codice, principi cardine dell’ordinamento in materia di appalti pubblici, volti ad assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici e a prevenire esclusioni ingiustificate e arbitrarie...Pertanto, in assenza di una clausola espressa che preveda l’esclusione (“a pena di esclusione”), la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 non può determinare l’esclusione dell’offerente, laddove gli elementi richiesti risultano aliunde evincibili...”
TAR Sicilia Catania, Sez. II, 09.10.2025, n.2885
Se la lex specialis non ha previsto espressamente, a pena di esclusione, la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023, trova applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis.
“… il Collegio osserva che il bando di gara non ha previsto espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla procedura intendessero adempiere agli impegni sanciti dall’art. 102, comma 1, del citato decreto legislativo.
L’unica disposizione rilevante sotto tale profilo si rinviene nell’art. 18, comma 2, del disciplinare di gara, che sebbene richieda la produzione della relazione tecnica, non stabilisce tuttavia alcuna sanzione espulsiva automatica in caso di omessa allegazione.
Ne consegue – ad avviso del Decidente - che, ove la lex specialis non abbia previsto espressamente, a pena di esclusione, la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023, trova applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici) e, congiuntamente, i principi di favor partecipationis e di proporzionalità di cui agli artt. 2 e 101 e ss. del medesimo Codice, principi cardine dell’ordinamento in materia di appalti pubblici, volti ad assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici e a prevenire esclusioni ingiustificate e arbitrarie.
In tale prospettiva ermeneutica, qualora la relazione richiesta dal disciplinare risulti solo formalmente mancante, ma gli elementi e le dichiarazioni obbligatorie richieste dal medesimo art. 102 siano comunque evincibili da altra documentazione allegata all’offerta, la stazione appaltante non può adottare il provvedimento di esclusione, ma è tenuta a valutare nel merito la documentazione prodotta.
Pertanto, in assenza di una clausola espressa che preveda l’esclusione (“a pena di esclusione”), la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 non può determinare l’esclusione dell’offerente, laddove gli elementi richiesti risultano aliunde evincibili.
Si tratta, infatti, di un principio oramai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui “l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.5).
Nel caso di specie, dall’esame della documentazione acquisita agli atti, risulta che la parte ricorrente, in relazione a ciascuna delle tre categorie di impegno previste dall’art. 102, comma 1, ha prodotto idonei elementi di prova a dimostrazione dell’adempimento sostanziale degli obblighi richiesti.
Più specificatamente, quanto all’impegno alla stabilità occupazionale (lett. a), la ricorrente ha dimostrato che l’appalto non comporta subentro in rapporti di lavoro preesistenti né il riassorbimento di personale, non sussistendo quindi alcun obbligo dichiarativo in tal senso, stante l’assenza di presupposti fattuali che giustifichino la produzione della relazione.
A riguardo, la giurisprudenza ha ribadito che “la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo” e che “non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.3).
Con riferimento all’impegno di applicazione dei contratti collettivi nazionali o territoriali (lett. b), la ricorrente ha correttamente indicato l’applicazione del CCNL Metalmeccanico, con valorizzazione del costo del personale superiore a quella stimata dalla Stazione appaltante, mentre la documentazione prodotta – in particolare il Rapporto periodico allegato al DGUE – consente di evincere la piena conformità a tale obbligo. Al riguardo, la medesima pronuncia del Consiglio di Stato ha precisato che “l’ulteriore pretesa della stazione appaltante di precisare le specifiche modalità con cui si intende adempiere all’impegno appare irragionevole” e che “il dovere dell’amministrazione appaltante è di verificare l’effettiva applicazione dei contratti durante l’esecuzione contrattuale e non già in sede di offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 18).
Quanto all’impegno a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa (lett. c), la ricorrente ha prodotto idonea certificazione ISO attestante l’adozione di misure organizzative coerenti con tale finalità, unitamente al rapporto sul personale tutelato. L’omesso approfondimento istruttorio da parte della Stazione appaltante e l’adozione di un provvedimento di esclusione basato su rilievi meramente formali senza attivare il soccorso istruttorio risultano pertanto illegittimi. Come chiarito dalla medesima giurisprudenza, “è illegittima la motivazione dell’esclusione per incompletezza della dichiarazione di impegno a garantire le pari opportunità (…) che è affetta dai medesimi vizi già rilevati per le altre dichiarazioni: da un lato un formalismo eccessivo (posto che l’ottenimento della certificazione di sistema implica che nell’impresa certificata si attuano quelle procedure che garantiscono il rispetto delle condizioni ottimali dei lavoratori sotto diversi profili); dall’altro, l’aver adottato il provvedimento di esclusione automatica omettendo il necessario passaggio del soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 19).
