Massima Sentenza
“…il diritto di accesso difensivo, ove connotato dall’indispensabilità e dalla stretta connessione alla situazione tutelata, è destinato a prevalere sulle ragioni di segretezza e sui segreti tecnici e commerciali. Sulla questione, tuttavia, all’esito del rinvio pregiudiziale sollevato dal Consiglio di Stato (Sezione V, 15 ottobre 2024, n.8278), è di recente intervenuta la Corte di Giustizia, la quale ha affermato che l’art.39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli artt.70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso ad un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali (ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024). Da tale pronuncia consegue che l’art.36 citato esige il bilanciamento tra il diritto di difesa dell’operatore che formula istanza di accesso e quello alla riservatezza dell’operatore economico che si oppone a tale istanza, dovendo essere disapplicato nella parte in cui non prevede tale bilanciamento o dovendo, comunque, essere interpretato in senso conforme al diritto unionale (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n.6280)...”
TAR Calabria Catanzaro, Sez. I, 22.09.2025, n. 1487
Alla luce della richiamata disciplina, come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, occorre quindi procedere ad un esame dei contrapposti interessi di cui sono portatrici la ricorrente e la controinteressata, onde verificare se, nella vicenda in esame, l’amministrazione, negando l’accesso alla offerta tecnica, abbia correttamente operato il riferito bilanciamento..
“...Risulta, quindi, opportuno preventivamente ricostruire la speciale disciplina giuridica dell’accesso ai documenti amministrativi nell’ambito delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici.
L’art.35, co.4, lett. a), del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.36/2023 prevede che l’accesso può essere escluso in relazione alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”.
Il successivo comma 5, tuttavia, prevede che la tutela del segreto tecnico e/o commerciale è recessiva ove l’accesso sia richiesto dal concorrente perché “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.
Sicché, secondo la richiamata disciplina, il diritto di accesso difensivo, ove connotato dall’indispensabilità e dalla stretta connessione alla situazione tutelata, è destinato a prevalere sulle ragioni di segretezza e sui segreti tecnici e commerciali.
Sulla questione, tuttavia, all’esito del rinvio pregiudiziale sollevato dal Consiglio di Stato (Sezione V, 15 ottobre 2024, n.8278), è di recente intervenuta la Corte di Giustizia, la quale ha affermato che l’art.39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli artt.70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso ad un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali (ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024).
Da tale pronuncia consegue che l’art.36 citato esige il bilanciamento tra il diritto di difesa dell’operatore che formula istanza di accesso e quello alla riservatezza dell’operatore economico che si oppone a tale istanza, dovendo essere disapplicato nella parte in cui non prevede tale bilanciamento o dovendo, comunque, essere interpretato in senso conforme al diritto unionale (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n.6280).
4.3. Alla luce della richiamata disciplina, come interpretata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, occorre quindi procedere ad un esame dei contrapposti interessi di cui sono portatrici la ricorrente e la controinteressata, onde verificare se, nella vicenda in esame, l’amministrazione, negando l’accesso alla offerta tecnica, abbia correttamente operato il riferito bilanciamento.
4.3.1. Quanto al diritto all’accesso vantato dalla ricorrente, le esigenze difensive sono state da essa riferite, sia nella fase procedimentale che nel presente ricorso.
Invero, nella istanza rivolta alla stazione appaltante, la ricorrente ha rappresentato che “in quanto partecipante alla procedura, e in ragione dell’esito della stessa e del provvedimento di cui è stata gravata, ha interesse qualificato e distinto ad accedere alla documentazione di gara, con particolare riguardo alla documentazione tecnica, amministrativa e economica presentata dagli O.E. ed esercitare e garantire i propri diritti di partecipazione procedimentale anche di difesa in sede giurisdizionale” (istanza 11 dicembre 2024).
Nel presente giudizio, la predetta ha poi sostenuto che il requisito di “stretta indispensabilità” sia in re ipsa, rilevando di essersi “classificata seconda, con uno scarto di punteggio minimo dall’aggiudicataria, e tale scarto è maturato interamente sulla componente tecnica dell’offerta”.
4.3.2. Quanto, di contro, alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali da preservare, la controinteressata ha, per parte sua, evidenziato la sussistenza di informazioni riservate ed elementi del know-how da preservare, riferendo che l’offerta tecnica da essa presentata “rappresenta il prodotto di studi, scelte, esperienze e capacità gestionali, oggetto di innovazione tecnica, del RTI controinteressato e contiene elementi di novità ed originalità”.
Ha, inoltre, richiamato l’attenzione al “ristretto ambito di mercato che caratterizza i servizi di gestione del ciclo sanzionatorio del Codice della Strada e i relativi software di gestione, in cui indubbiamente la platea dei concorrenti è alquanto ristretta”, evidenziando, al riguardo, che, con la ricorrente, sono sostanzialmente le sole due realtà imprenditoriali a contendersi le commesse “nella medesima sfera di mercato”. Per tale ragione, le stesse scelte organizzative, le strategie operative e le soluzioni gestionali rappresenterebbero, in quanto innovative, segreti tutelabili, essendo evidente che l’eventuale ostensione dell’offerta tecnica rischierebbe di far perdere alla controinteressata ogni vantaggio competitivo nel mercato di riferimento.
4.3.2.1. In ordine alla nozione di segreto tecnico o commerciale, a fronte di un indirizzo ermeneutico più restrittivo (cfr. Cons. Stato, IV, 6 dicembre 2024, n. 9820), si rinviene una posizione interpretativa caratterizzata da maggiore apertura, secondo cui “Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l'esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all'intero patrimonio di conoscenze di un'impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all'impresa un vantaggio competitivo, e quindi un'aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all'ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell'impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L'informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un'informazione dotata di un valore strategico per l'impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell'impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)” (Tar Lazio, I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811).
Si è pure, da ultimo, condivisibilmente osservato che “la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali; deve però essere altresì considerato che, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile” (Tar Lazio, III-ter, 30 gennaio 2025, n,2051)…”
