la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso.

…Prendendo le mosse dai profili di rito, il Collegio ritiene che i due ricorsi siano tempestivi e ricevibili.

Non può, infatti, essere condivisa la tesi di parte appellata, avallata dal primo giudice, secondo cui l’art. 36, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 si riferirebbe alle decisioni anche di natura implicita sulle istanze di oscuramento.

Milita, infatti, contro tale esegesi la teorica del provvedimento implicito, la cui configurabilità è ammessa dalla dottrina e dalla giurisprudenza in casi eccezionali in deroga ai principi di tassatività e nominatività del provvedimento amministrativo: tale peculiare figura ricorre allorquando la P.A., pur non adottando formalmente la propria decisione, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un particolare comportamento ovvero gestendo fasi istruttorie a cui sensatamente non può essere data altra lettura, intenzione o volontà che non sia quella di corrispondente provvedimento formale, tuttavia non adottato. In altre parole, si è in presenza di un «provvedimento amministrativo implicito» quando emerga senza perplessità un collegamento tra l’atto adottato o la condotta tenuta dall’Amministrazione e la determinazione che da questi si pretende di ricavare, onde quest’ultima sia l’unica conseguenza ragionevolmente possibile della presupposta manifestazione di volontà (così, Cons. Stato, sez. IV, 14 gennaio 2025, n. 237).

1.1. – Invero, nel caso di specie non pare potersi discorrere di provvedimento implicito giacché l’A.O.U. non ha in alcun modo affrontato il tema delle ostensioni e degli oscuramenti limitandosi nella comunicazione del 18 aprile 2025 a dare notizia dell’avvenuta aggiudicazione. Dunque, inferire che essa abbia implicitamente avallato tutte le istanze di oscuramento appare una libera, se non financo arbitraria, interpretazione della parte appellata senza che possa ravvisarsi quel collegamento ineluttabile tra atto adottato (comunicazione di aggiudicazione) e determinazione che da questo si pretende di ricavare.

Corrobora tale tesi la recente pronuncia di questo Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384, secondo cui “la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, […] non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta”.

12. – Sgombrato il campo da questo primo dubbio ermeneutico, giova soffermarsi sulla ricostruzione sistematica del rito super accelerato in materia di accesso nei contratti pubblici.

Il nuovo codice introduce, infatti, nella contrattualistica pubblica un rito speciale connotato da termini di impugnazione estremamente ristretti e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a.; tale rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 Cost., e segnatamente:

a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, co. 2);

b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, co. 3);

c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione de qua siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non tutte le determinazioni in materia di accesso.

12.1. – Tanto premesso, nella fattispecie in esame la stazione appaltante si è resa inottemperante, prima ancora che all’obbligo di cui al comma 3 dell’articolo 36, a quello di cui al comma 2, avendo sic et simpliciter omesso di allegare l’offerta dell’aggiudicataria alla comunicazione prevista da tale comma: questo aspetto, prima ancora di ogni altra circostanza, vale a differenziare la presente fattispecie da quella trattata nel precedente richiamato dal T.A.R. (Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474), laddove un’ostensione parziale dell’offerta vi era stata, e dunque era astrattamente possibile da ciò ricavare per implicito l’informazione che dovesse esservi stato un oscuramento parziale. 

In sintesi, mentre in quel caso effettivamente poteva predicarsi una mera inottemperanza al dovere di comunicazione di cui al comma 3, e non anche a quello di ostensione di cui al comma 2 dell’articolo 36, non altrettanto vale nel caso che occupa, laddove a una mera omissione della stazione appaltante non può in alcun modo, pena un grave vulnus al diritto di difesa, attribuirsi il significato implicito di comunicazione di un oscuramento integrale dell’offerta.