TAR E.Romagna Bologna, Sez. II, 12.12.2025, n.1564

Il ricorso al soccorso istruttorio, alle condizioni ivi previste, è obbligatorio per la stazione appaltante anche per porre rimedio alle “omissioni” della domanda di partecipazione alla gara e del DGUE.

“….I motivi, che -per evidenti ragioni di connessione- vanno trattati congiuntamente, non meritano di essere accolti, pur necessitando la motivazione della sentenza delle integrazioni di cui appresso al fine di chiarire la portata e gli effetti della norma di recente introduzione dell’art. 101 del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 ed i rapporti tra soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e c.d. soccorso istruttorio processuale.

4.1. Come affermato da una delle prime pronunce in tema, l’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha accresciuto la centralità dell’istituto del soccorso istruttorio, ampliandone ambito, portata e funzioni e superando talune incertezze della prassi operativa (così Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870, citata anche dall’appellante).

Un primo chiarimento normativo si deve alla distinzione, che si evince dal primo comma dell’art. 101, tra “soccorso integrativo o completivo” della lett. a) e “soccorso sanante” della lett. b), preceduta dalla previsione che “la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci […]”:

- sia, dal punto di vista quantitativo, per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa al momento della partecipazione alla gara con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo;

- sia, dal punto di vista qualitativo, per sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della stessa domanda di partecipazione alla procedura di gara e dello stesso documento di gara unico europeo, nonché della documentazione già trasmessa.

La portata chiarificatrice, ed in parte anche innovativa, della norma si desume dall’impiego dell’indicativo presente (“assegna”) - che ribadisce che il ricorso al soccorso istruttorio, alle condizioni ivi previste, è obbligatorio per la stazione appaltante - nonché dalla possibilità insita nel soccorso “sanante” di porre rimedio anche alle “omissioni” della domanda di partecipazione alla gara e del DGUE.

Pertanto, in primo luogo, ferma restando la non soccorribilità (né integrativa né sanante) degli elementi che compongono l’offerta tecnica ed economica (salva la possibilità per la stazione appaltante di richiedere i chiarimenti di cui al comma 3 e per l’operatore economico di rettificare l’errore materiale di cui al comma 4), è da ritenere sanabile, tra l’altro, l’omessa specifica dichiarazione nel DGUE di un determinato requisito speciale di capacità tecnico professionale richiesto per la partecipazione alla gara, purché effettivamente posseduto dall’operatore economico entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue il definitivo recepimento normativo dell’orientamento giurisprudenziale - pur presente, ma non univoco, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici - secondo il quale, relativamente a requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati, il soccorso istruttorio è possibile <<non soltanto per ‘regolarizzare’ ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica” e alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”>> (così Cons. Stato, 24 febbraio 2022, n. 1306, richiamata da Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042). 

In secondo luogo, quanto alla comprova del requisito speciale così come effettivamente dichiarato dal concorrente al momento della partecipazione alla gara, è esigibile il soccorso istruttorio - come già affermato nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 - per produrre la documentazione mancante, sia in funzione sanante (ai sensi della lettera b) che in funzione integrativa (ai sensi della lettera a).

Resta peraltro fermo che, come già affermato da questa Sezione, in sede di verifica del possesso dei titoli successivamente all'avvenuta aggiudicazione, non è consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540, richiamata da id., V, 6 dicembre 2021, n. 8148).

4.1.1. L’obbligatorietà del soccorso istruttorio in sede procedimentale comporta che quando questo non sia stato attivato dalla stazione appaltante – secondo la scansione temporale dettata dall’art. 101, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 – e la mancata attivazione sia denunciata in sede giurisdizionale, il giudice amministrativo, che ritenga fondata la censura, fa luogo al c.d. “soccorso istruttorio processuale”, consentendo – nell’ipotesi in cui si controverta del possesso di un requisito speciale di partecipazione – di confermarne il possesso e/o fornirne la comprova nel corso del giudizio. 

Si tratta di un istituto già ammesso dalla giurisprudenza nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale esso “è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento” (Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042, che richiama in senso conforme Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; nonché Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826).

L’ammissibilità dell’istituto va ritenuta anche nella vigenza dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 2023, dovendosi perciò affermare che nel caso in cui la stazione appaltante non abbia assegnato il termine di cui al primo comma per integrare, ai sensi della lettera a), o per sanare, ai sensi della lettera b), gli elementi mancanti della documentazione già trasmessa ovvero ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione o del DGUE o di ogni altro documento, la mancata attivazione del soccorso istruttorio è denunciabile al giudice amministrativo e rimediabile in sede processuale.

Peraltro, in corrispondenza dell’ampliamento dell’ambito applicativo, della portata e delle funzioni del soccorso istruttorio di cui al ridetto art. 101, è da ritenere che la portata dell’intervento giurisdizionale “suppletivo” vada modulata, caso per caso. In proposito, ferma la preclusione dell’art. 34, comma 2, primo periodo, c.p.a., secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, ai fini della presente decisione è sufficiente osservare che non vi è dubbio che la “regolarizzazione” documentale possa intervenire mediante produzione dei documenti mancanti direttamente in giudizio.