Cons. St., Sez. V, 20.08.2026, n.6561

In caso di affidamento a terzi superiore alla soglia di prevalenza – la pattuizione tra le parti private è nulla e, comunque, non autorizzabile dalla stazione appaltante nella fase esecutiva, con la conseguenza che, per la parte eccedente, le lavorazioni vanno eseguite dall’appaltatore.

"... Va altresì considerato che l’art. 119 comma 1 del Codice, laddove si riferisce alla nullità dell’accordo (sul quale si tornerà) con cui sia affidata a terzi “la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente”, è interpretabile sia nel senso letterale preteso dall’appellante, sia nel senso teleologico e sostanziale che impone all’appaltatore l’esecuzione prevalente delle lavorazioni relative alla categoria prevalente (interpretazione, quest’ultima, pure presente in giurisprudenza: cfr. TAR Calabria, sez. II, 27 febbraio 2025, n. 407).

Dati tale possibile lettura alternativa della disposizione di legge ed il sostanziale mero rinvio contenuto nel disciplinare di gara, il chiarimento fornito dalla stazione appaltante adempie perfettamente alla sua funzione di chiarire appunto la scelta della stazione appaltante in tema di quota subappaltabile delle lavorazioni della categoria prevalente.

La risposta al quesito n. 10 resa dalla stazione appaltante alle richieste di chiarimenti pervenute fino al 27 agosto 2025 fissa il limite del 49,99% delle lavorazioni di categoria prevalente subappaltabili.

3.4. La dichiarazione della … in sede di DGUE ha superato tale limite, ma la conseguenza non avrebbe potuto essere certo l’esclusione della concorrente dalla gara.

In proposito, vanno condivise le argomentazioni svolte dall’appellante nell’illustrazione del secondo rilievo del primo motivo e sviluppate altrettanto efficacemente dalla difesa della Regione Basilicata.

3.4.1. In primo luogo, va sottolineato che né l’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 né le richiamate clausole del disciplinare di gara (e a maggior ragione i chiarimenti che, in tale eventualità, avrebbero avuto certamente portata innovativa) prevedono l’esclusione del concorrente che abbia indicato di voler subappaltare le lavorazioni della categoria prevalente in misura non consentita.

La sanzione di nullità prevista dal primo comma dell’art. 119 è una sanzione contrattuale e riguarda esplicitamente “l’accordo” tra i due soggetti privati -appaltatore e subappaltatore. Appare significativo che il testo dell’art. 119, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 diverga dal testo dell’art. 105, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che ne costituisce l’immediato antecedente normativo: la divergenza non è casuale, per come si evince dalla Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, in fase di redazione del nuovo codice, dove appunto si legge che si è inteso porre “rimedio ad un’imprecisione teorica riguardante il regime delle nullità collegato al divieto di cessione del contratto ed ai limiti del subappalto. Si è quindi previsto che la nullità riguardi il contratto di cessione e gli accordi in deroga ai limiti normativi del subappalto”, perciò non la legge di gara né il contratto di appalto. Ciò, è d’altronde coerente con l’istituto del subappalto, che pertiene alla fase esecutiva dell’affidamento, ed è soggetto al regime autorizzatorio di cui all’art. 119, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023. La lettura combinata delle due menzionate disposizioni dell’art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023 comporta che - in caso di affidamento a terzi superiore alla soglia di prevalenza - la pattuizione tra le parti private è nulla e, comunque, non autorizzabile dalla stazione appaltante nella fase esecutiva, con la conseguenza che, per la parte eccedente, le lavorazioni vanno eseguite dall’appaltatore..."