La proroga opzionale deve essere chiaramente prevista e regolata ab initio negli atti di gara.

“….12. Come è noto, la proroga tecnica, nel precedente “codice degli appalti”, sotto il cui vigore il contratto in esame era stato stipulato, era disciplinata dall’art. 106, comma 11, del decreto legislativo n. 59/2016, il quale prevedeva la possibilità per la stazione appaltante di fare ricorso a tale istituto ove la possibilità di prolungamento della durata del contratto fosse stata contemplata negli atti di gara e, comunque, per il tempo strettamente necessario per l’individuazione di un nuovo contraente.

Sul punto, appare significativo il quadro riassunto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 8292/2023, secondo cui: a) in base a consolidata giurisprudenza, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità alla normativa europea, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 4192 del 2013); b) le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (sul punto, cfr. Consiglio Stato, III, n. 1521/2017); c) può farsi ricorso alla proroga nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, n. 2882/ 2009); d) la natura eccezionale dell'istituto (sul punto, cfr. Consiglio di Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell'immediata formulazione testuale dell'art. 106, comma 13. In tal senso, anche questo Tribunale ha chiarito che la proroga tecnica, disciplinata, nel regime previgente, dall'art. 106, comma 11, del decreto legislativo n. 59/2016, costituisce uno strumento eccezionale e temporaneo, ammesso solo se prevista nel bando e nei documenti di gara, e limitato al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l'individuazione del nuovo contraente, al fine di garantire la continuità del servizio (TAR Sicilia – sez. st. di Catania n. 2484/2023).

13.1. Riguardo al carattere straordinario del ricorso all’istituto, va, in effetti precisato che, come più analiticamente disciplinato dal vigente art. 120 del d. lgs. n. 36/2023, solo “in casi eccezionali, nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, sia consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente, qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.

13.2 Va ancora aggiunto, per completezza, che il citato art. 120 del d. lgs. n. 36/2023, con una disciplina più complessa rispetto a quella precedente, ha distinto tra "opzione di proroga" e "proroga tecnica”.

Se quest’ultima ipotesi può applicarsi, almeno nel regime del nuovo codice degli appalti, nei casi “emergenziali” sopra indicati, in presenza dei presupposti stringenti riportati, anche in assenza di una previsione espressa nella lex specialis, per il primo tipo di proroga l’art. 120 comma 10 cit. prevede che “nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante” .

In definitiva, la proroga opzionale deve essere chiaramente prevista e regolata ab initio negli atti di gara.

14. Nel caso in esame, non sembra ricorrere alcuna delle condizioni e delle fattispecie di derogabilità di cui al citato art. 106 comma 11 del decreto legislativo n. 59/2016, né, ove applicabile, dell’art. 120 del d. lgs. n. 36/2023.

13.1. Più specificamente, il provvedimento di proroga impugnato deve ritenersi illegittimo perché in contrasto sia con la richiamata disciplina del codice degli appalti, sia con quella di cui alla lex specialis, che prevedeva, nel caso in esame, la possibilità di un’unica proroga (proroga che, in base all’attuale disciplina di cui all’art. 120 del codice degli appalti potremmo definire “opzionale”) per soli 6 mesi successivi alla scadenza del contratto..."