---

Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento

“…La semplice conoscenza del risultato materiale dell’oscuramento, eventualmente integrato dalla pubblicazione della richiesta sottostante, rende certamente percepibile l’esistenza, sul versante empirico, di una limitazione ostensiva, ma non consente all’interessato di individuare, con la chiarezza imposta dalla legge, l’effettivo esercizio del potere amministrativo e, a maggior ragione, di ricostruire le ragioni della limitazione e il percorso valutativo che l’ha determinata.

L’argomento teleologico – che valorizza la necessità di ancorare il decorso del termine all’acquisizione degli elementi necessari ai fini dell’apprezzamento del contenuto dispositivo e della portata lesiva della decisione amministrativa – è, peraltro, valorizzato anche dalla giurisprudenza di questo Consiglio che, in caso di accoglimento parziale della richiesta di oscuramento, individua, quale dies a quo il concorso della decisione di oscuramento e della successiva pubblicazione dell’offerta parzialmente oscurata allo spirare del periodo di stand still di cui al comma 5 dell’art. 36 (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2026, n. 4090): si è, al riguardo, osservato “che una soluzione che facesse aprioristicamente decorrere il brevissimo termine di ricorso dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 3, anche quando essa non sia accompagnata e completata dalla conoscenza effettiva della portata della decisone di oscuramento, si risolverebbe nell’imposizione dell’onere manifestamente eccessivo di articolare un “ricorso al buio”, stante l’ incertezza radicale sul contenuto precettivo oltre che sul sostrato motivazionale dell’atto solo potenzialmente lesivo, in patente contraddizione con i citati canoni elaborati dalla giurisprudenza europea. Di qui l’esigenza di addivenire a un’interpretazione conforme che fissi il dies a quo nel giorno dell’effettiva conoscenza del contenuto dispositivo dell’atto, ossia nel momento della pubblicazione della documentazione oscurata in parziale accoglimento della relativa istanza”.

La conclusione contraria finirebbe, d’altronde, per trasferire sul concorrente l’onere di impugnare una decisione non espressa, non motivata e forse neppure effettivamente adottata, con il rischio di trasformare l’inerzia o l’adempimento incompleto della stazione appaltante in un fattore di decadenza processuale. 

Tale esito non risulta conciliabile con il carattere eccezionale della disciplina e con il correlato principio secondo cui le preclusioni processuali devono essere la conseguenza di presupposti conoscitivi certi. 

4.2.4. La soluzione contraria alle tesi della configurabilità automatica di un provvedimento implicito trova, infine, conferma nella necessità di evitare interpretazioni in conflitto con le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia con riguardo al contenzioso relativo alle procedure di affidamento. 

Il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, integrante un pacifico limite al principio dell’autonomia procedurale degli Stati membri ex art. 19 TFUE, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, sancito dall’art. 47 della Carta di Nizza (Corte Giustizia, UE, Grande sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20), oltre che, con specifico riferimento alla materia degli appalti pubblici, dall’art. 1 par. 1 della citata Direttiva Ricorsi n. 89/665/CE. 

In base a tale ultima disposizione, la decisione presa dall’Amministrazione in una procedura di aggiudicazione di un appalto “deve poter essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile”. 

In particolare, ai sensi del successivo par. 3, “tali ricorsi devono essere accessibili, quanto meno, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”, con la conseguenza che risulta determinante che il soggetto possa avere contezza della lesione (in tesi) subita (Corte Giustizia UE, Grande Sezione, 21 dicembre 2021, C-497/20). 

Del resto, il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può “giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione” (Corte di Giustizia UE, Sez. X, 5 settembre 2019, C-333/18). 

Inoltre, in materia di procedure di affidamento, il giudice nazionale deve assicurare il rispetto del principio di effettività derivante dalla direttiva 89/665/CE, applicando il diritto nazionale in modo tale da consentire all’offerente leso da una decisione dell’autorità aggiudicatrice, adottata in violazione del diritto euro-unitario, di conservare la possibilità di addurre motivi di diritto inerenti a tale violazione a sostegno di impugnazioni avverso altre decisioni dell’autorità aggiudicatrice, ricorrendo, se del caso, alla possibilità di disapplicare le norme nazionali di decadenza che disciplinano tali impugnazioni imponendo l’onere di immediata impugnazione di determinazioni di cui non abbia potuto apprezzare la piena ed effettiva portata lesiva. 

Pertanto, il ricorso va considerato ricevibile, laddove sia accertato che un’autorità aggiudicatrice, con il suo comportamento, abbia reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità (Corte di Giustizia. UE, Sez. IV, 27 febbraio 2003, C-327/2000, Santex). 

Nella materia degli affidamenti pubblici di lavori, servizi o forniture, il diritto dell’Unione europea esige, in definitiva, che il termine per proporre ricorso decorre solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della illegittimità che intende prospettare in giudizio (Corte Giustizia, UE, Sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08 e Sez. IV, 14 febbraio 2019, C-54/18). 

La giurisprudenza europea ha, quindi, affermato che i termini di decadenza per l’esercizio delle azioni devono essere sufficientemente chiari, prevedibili e ancorati a un momento in cui l’operatore economico sia posto nell’effettiva condizione di conoscere gli elementi essenziali della concreta violazione (Corte di Giustizia UE, Sez. III, 8 maggio 2014, C-161/13, Idrodinamica Spurgo Velox; vedi, per una rassegna organica della giurisprudenza dalla Corte di Giustizia, Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2026, n. 3805). 

Pertanto, va data preferenza alla soluzione che esclude la qualificazione come provvedimento implicito, da impugnare nel termine breve di dieci giorni, di un puro comportamento inerte che, per la sua intrinseca ambiguità, non consente al destinatario di percepire, con il necessario grado di certezza, l’esistenza, la consistenza e l’ingiustizia della lesione alla propria sfera giuridica.

4.2.5. In risposta al secondo quesito, quindi, va formulato il seguente principio di diritto: 

Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l'adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell'offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento..."