In caso di rinnovo del procedimento di gara conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di un concorrente, l’art. 93, comma 6, D.Lgs. 36/2023 consente la riconvocazione della medesima commissione, salva diversa motivata determinazione della stazione appaltante. La nomina di una nuova commissione è obbligatoria soltanto quando l’annullamento derivi da un vizio relativo alla composizione della commissione stessa; negli altri casi, la scelta di sostituirla rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione.

“…La materia del contendere riguarda la legittimità o meno della riedizione del potere valutativo ad opera della medesima commissione di gara, successivamente all’annullamento giurisdizionale dell’atto di aggiudicazione…

…il Collegio non ravvede profili di illogicità valutativa nella decisione (di fatto) dell’amministrazione di non provvedere al cambio della commissione.

Sul punto, è d’obbligo una premessa ricostruttiva...L’art. 93, comma 6, del nuovo codice dei contratti pubblici, ex d.lg 36/2023, così dispone: “Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione.

Da una lettura interpretativa della portata letterale delle due disposizioni ne discende, prima facie, che, con il nuovo codice dei contratti pubblici, si è registrato un ampliamento della scelta discrezionale in capo alla stazione appaltante.

L’introduzione, nel nuovo art. 93, dell’inciso “salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante” conferma evidentemente un’inequivoca dilatazione, rispetto alla previgente disciplina, del momento discrezionale nella scelta di affidare la riedizione del potere valutativo alla medesima ovvero ad altra commissione.

La clausola de qua si pone, infatti, a presidio di una riserva di intangibilità di un aspetto decisionale, quale quello in esame, cui è preposta in via esclusiva la stazione appaltante, sia pure subordinata all’invalicabile profilo dello schermo motivazionale, in un’ottica finalistica di trasparenza dell’agere amministrativo.

L’estensione della scelta discrezionale della stazione appaltante continua, anche nel nuovo art. 93, ad incontrare l’insuperabile limite operativo nel caso di annullamento da vizio strutturale della commissione.

In questa sola specifica evenienza, legalmente tipizzata, la facoltà discrezionale è destinata a soccombere a fronte del preminente obbligo di nominare una nuova commissione…

Le ragioni per cui l’amministrazione gode di un margine discrezionale ai fini del rinnovo della commissione sono ben esplicitate dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella sentenza del 5 aprile 2019, n. 2238, secondo cui “la rimozione della commissione di concorso è giustificata solo quando il suo operato abbia ingenerato dubbi sulla sua capacità di operare con l’indispensabile trasparenza (cfr. in condivisi termini generali Consiglio di Stato, sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1248), secondo una valutazione che pertanto, in assenza dell’accoglimento dei relativi vizi dedotti sulla composizione nel giudizio di cognizione, rientra nella sfera di valutazioni di opportunità dell’amministrazione interessata”.

Sulla stessa scia interpretativa si colloca, infine, la pronuncia n. 9424 del 25.11.2024 della sezione VII del Consiglio di Stato, la quale ha statuito che “Per tutte le altre ipotesi non espressamente contemplate, dunque, deve riconoscersi la volontà (opposta) del legislatore di assicurare la possibilità per l’amministrazione di sostituire la commissione nella fase di riedizione del potere”…

...Da questo scenario giurisprudenziale si evince la dominante tendenza a riconoscere la discrezionalità dell’amministrazione nella gestione della rinnovazione del potere, limitando la sostituzione della commissione a casi di comprovata necessità, ricadendo tale scelta “nella sfera di valutazioni di opportunità dell’amministrazione interessata”..."