13 Dic
Sul piano interpretativo, la giurisprudenza ha precisato che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o titoli di studio (indicati nell’all. XVII, parte II, lett. f), i quali non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali; è invece estraneo a tale ambito l’avvalimento del fatturato dell’ultimo triennio.
Cons. St., Sez. III, 12.12.2022, n. 10878
“…Tale ambito non coincide con quello, ben diverso e qui ricorrente, dei principali servizi effettuati nell’ultimo triennio.
10.4. Sul piano interpretativo, la giurisprudenza ha precisato che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o titoli di studio (indicati nell’all. XVII, parte II, lett. f), i quali non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali; è invece estraneo a tale ambito l’avvalimento del fatturato dell’ultimo triennio (Sez. V, 4 agosto 2021, n. 5754, 9 agosto 2021 n. 5799, 17 settembre 2021, n. 6347, 26 aprile 2021, n. 3374, 1° marzo 2021, n. 1701; Sez. III, 13 luglio 2021, n. 5294, 20 giugno 2022, n. 5022).
Come evidenziato altresì da Cons. St., Sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308, tale interpretazione è l’unica coerente con la funzione del contratto di avvalimento, da ravvisarsi non nell’associarsi ad altri per eseguire il contratto, bensì nell’acquisire “in prestito” le risorse altrui per svolgere in proprio la commessa.
10.5. Nel medesimo senso giova richiamare una recente sentenza (Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 6674) in cui – proprio in relazione a fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo – si chiarisce che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo … abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate”; “le prestazioni relative all’appalto … in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.
10.6. Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’articolo 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex articolo 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l’articolo 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale contesto deve escludersi che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente” ai sensi dell’articolo 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2020, n. 8111): invero, solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu intesa, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali”, la previsione dell’articolo 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.
10.7. Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che, vale la pena ripetere, consiste – anche in una prospettiva eurounitaria, contrariamente a quanto assume parte odierna appellante incidentale – non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191, non a caso invocata dall’appellante incidentale e che resta precedente isolato)…”
