30 Gen
la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio – indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f) -, che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili
TAR Puglia Lecce, Sez. II, 24.01.2023, n. 116
Giurisprudenza conforme:
Cons. St., Sez. V, 24.08.2022, n. 7438; Cons. St., Sez. III, 12.12.2022, n. 10878
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“…Con il secondo motivo di gravame, la difesa attorea sostiene che il R.T.I. aggiudicatario sia privo del requisito tecnico-organizzativo dell’attestazione SOA per la categoria prevalente OG6, classifica IV, poiché … – quale mandataria del relativo sub-raggruppamento – è in possesso dell’attestazione SOA OG6 per la sola classe II e, al fine di integrare il requisito relativo alla classe IV, è ricorsa all’avvalimento della Cooperativa …, in violazione dell’art. 89, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016, che riconosce al concorrente la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
7.1. La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.
7.2. Osserva il Collegio che il requisito qui in contestazione, oggetto di avvalimento da parte del costituendo R.T.I. controinteressato, non può essere qualificato come “esperienza professionale pertinente”, secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza amministrativa.
7.3. Ed invero, sul versante normativo l’art. 89, comma 1, del D. Lgs 50/2016 – dopo avere previsto in linea generale che «l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi» – dispone che «per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».
7.4. In particolare, i titoli di studio citati dal prefato allegato XVII, parte II, lett. f) sono “i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione”.
8. Orbene, il formante giurisprudenziale al quale aderisce il Collegio ha chiarito che «ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (“…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti”) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).
8.1. Altre pronunce hanno pure condivisibilmente rimarcato che la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali”, e non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3374).
8.2. Come già evidenziato nella sentenza di questa Sezione n. 1309 del 28 luglio 2022, i suddetti approdi della giurisprudenza amministrativa sono coerenti con l’interpretazione del Giudice sovranazionale, che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso al normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.
8.3. Da ciò consegue che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio – indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f) -, che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili…”
Quali sono i fondamentale principi da rispettare in ordine al contratto di avvalimento? Cons. St., Sez. V, 10.11.2021, n. 7475
