Massima Sentenza
“…esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara…”
CGUE, II, 5 febbraio 2026, C‑810/24
Sarà la fine del project financing?.
“.. In via preliminare, occorre rilevare, in primo luogo, che il contratto di cui trattasi nel procedimento principale costituisce, in via principale, una concessione di lavori, ai sensi dell’articolo 5, punto 1, lettera a), della direttiva 2014/23. Con tale contratto concluso per iscritto e a titolo oneroso, il Comune di Milano ha affidato al raggruppamento l’esecuzione di lavori, il cui corrispettivo consiste unicamente nel diritto di sfruttare i 97 impianti pubblicitari che si trovano sui servizi igienici pubblici automatizzati. È quindi evidente che l’aggiudicazione di tale concessione di lavori implica il trasferimento al raggruppamento del rischio finanziario connesso allo sfruttamento di tali impianti pubblicitari. Orbene, qualora un contratto superi la soglia di applicabilità della direttiva 2014/23 prevista al suo articolo 8, come avviene nel caso del contratto di cui trattasi nel procedimento principale, il trasferimento del rischio finanziario costituisce il criterio centrale per individuare una concessione, come risulta dall’articolo 5, punto 1, secondo comma, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con il considerando 18 della stessa (v., in tal senso, sentenza del 10 novembre 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, punto 61).
32 In secondo luogo, risulta, da un lato, dall’articolo 3, paragrafo 1, e dall’articolo 9, paragrafo 3, della direttiva 2006/123, letti in combinato disposto con il considerando 57 di quest’ultima, e, dall’altro, dal considerando 14 della direttiva 2014/23, che l’applicabilità della seconda direttiva comporta l’inapplicabilità della prima, circostanza che la Corte ha sottolineato nella sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa e a. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558, punto 45). Pertanto, occorre esaminare la questione pregiudiziale non già alla luce della direttiva 2006/123, bensì della direttiva 2014/23.
33 In terzo luogo, poiché la direttiva 2014/23 ha inteso procedere, in generale, solo ad un coordinamento minimo delle procedure nazionali di aggiudicazione delle concessioni di lavori e di servizi sulla base dei principi del Trattato FUE, occorre altresì esaminare se il diritto di prelazione sia conforme agli articoli 49 e 56 TFUE.
34 Infatti, secondo costante giurisprudenza, solo una misura nazionale adottata in un settore che è stato oggetto di un’armonizzazione esaustiva o completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione [v., in particolare, sentenza del 20 aprile 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Comune di Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, punto 36 e giurisprudenza citata].
35 Nella misura in cui il giudice del rinvio fa riferimento, nella sua questione, sia all’articolo 49 TFUE che all’articolo 56 TFUE, che sanciscono rispettivamente la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi, occorre precisare che l’attribuzione della concessione di cui trattasi nel procedimento principale implica l’accesso del concessionario al territorio dello Stato membro ospitante in vista di una partecipazione stabile e continua, per una durata relativamente lunga, alla vita economica di tale Stato. Ne consegue che l’assegnazione di una tale concessione rientra nel diritto di stabilimento previsto all’articolo 49 TFUE (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:T:2024:597, punto 44 e giurisprudenza citata).
36 Inoltre, in virtù dell’articolo 57, primo comma, TFUE, le disposizioni del Trattato FUE relative alla libera prestazione dei servizi trovano applicazione soltanto se, segnatamente, non si applicano quelle relative al diritto di stabilimento. Occorre dunque escludere l’articolo 56 TFUE.
37 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre considerare che, con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, debba essere interpretato nel senso che osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto, quale prevista all’articolo 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici, un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
38 A tale riguardo, occorre rilevare che la procedura di finanza di progetto, disciplinata dall’articolo 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici, si svolge in tre fasi. In un primo tempo, un operatore economico presenta all’amministrazione aggiudicatrice una proposta di concessione di lavori, sottoponendole un fascicolo contenente un progetto di fattibilità, un piano economico-finanziario, nonché la bozza del contratto di concessione. In un secondo tempo, l’amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità di tale proposta. In questa fase può chiedere al promotore di modificare la sua proposta e, se quest’ultimo accetta, il progetto è approvato e inserito negli strumenti di programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice come progetto da realizzare. In un terzo momento, il progetto di fattibilità così approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il promotore e in cui questi gode di un diritto di prelazione. In concreto, nell’ipotesi in cui il contratto non gli sia stato aggiudicato, il promotore dispone di un termine di quindici giorni per adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto. In tal caso, al promotore viene aggiudicato il contratto, a condizione di rimborsare le spese sostenute dall’aggiudicatario iniziale per preparare la sua offerta, ma l’importo così rimborsato non può superare il 2,5% del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara.
39 Nel caso di specie, poiché il diritto di prelazione è espressamente previsto tanto all’articolo 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici quanto dalla decisione del Comune di Milano del 29 maggio 2020 e dall’avviso del 20 luglio 2021, il principio di trasparenza risulta rispettato. Occorre, di conseguenza, esaminare se il diritto di prelazione leda il principio della parità di trattamento, quale sancito all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23.
40 A tale riguardo, dal punto 39 della presente sentenza risulta che, nell’ambito di una procedura di finanza di progetto, il diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore. Infatti, consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta.
41 Orbene, secondo costante giurisprudenza, da un lato, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio della parità di trattamento degli offerenti ha lo scopo di favorire l’apertura delle procedure di aggiudicazione delle concessioni alla concorrenza nella misura più ampia possibile (v., per analogia, sentenze del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 37 e giurisprudenza citata, nonché del 26 settembre 2024, Luxone e Sofein, C‑403/23 e C‑404/23, EU:C:2024:805, punto 50). Dall’altro, tale obbligo, che rientra nell’essenza stessa delle norme dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione delle concessioni di lavori e di servizi, esige, in particolare, che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente (v., per analogia, sentenze del 22 giugno 1993, Commissione/Danimarca, C‑243/89, EU:C:1993:257, punto 33; del 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C‑87/94, EU:C:1996:161, punti 51 e 52, nonché del 13 giugno 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punti 30 e 32 e giurisprudenza citata).
42 Dal momento che, in linea generale, il prezzo costituisce il criterio di aggiudicazione determinante in una gara d’appalto, il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice tenga conto di una modifica apportata al prezzo proposto nell’offerta iniziale di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti, il che viola il principio della parità di trattamento degli offerenti (sentenza del 25 aprile 1996, Commissione/Belgio, C‑87/94, EU:C:1996:161, punti 54 e 56), come garantito dall’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, e costituisce una distorsione della concorrenza sana ed effettiva (v., per analogia, sentenza del 14 settembre 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punto 40).
43 Nel caso di specie, il diritto di prelazione di cui gode il promotore ha per effetto che i prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti. Consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale, che si è rivelato il meno costoso, il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara.
44 È vero che, nella sentenza del 13 giugno 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, punto 33), la Corte ha ritenuto che non comporti alcun elemento di trattativa una clausola di un documento di gara che, allo scopo di mantenere una concorrenza nel settore economico interessato, preveda l’attribuzione, da un lato, del lotto più consistente all’offerente che abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa e, dall’altro, del lotto di valore inferiore preferibilmente all’offerente che abbia presentato la seconda offerta economicamente più vantaggiosa, a condizione di accettare di eseguire tale lotto al prezzo dell’offerente che presenta l’offerta economicamente più vantaggiosa. In caso di rifiuto dell’offerente classificato al secondo posto di allinearsi a tale prezzo, la stessa proposta è fatta all’offerente classificatosi al terzo posto e così via nell’ipotesi in cui quest’ultimo declini tale proposta.
45 Tuttavia, la conclusione secondo cui una siffatta clausola non conteneva alcun elemento di trattativa, vietato dal principio della parità di trattamento, era strettamente connessa, da un lato, alla suddivisione in lotti dell’appalto di cui trattasi e, dall’altro, al suo obiettivo di mantenere una concorrenza nel settore economico interessato.
46 Nondimeno, indipendentemente dalla questione se, nel caso di specie, il diritto di prelazione implichi una trattativa tra il promotore e l’amministrazione aggiudicatrice, tale diritto consente innegabilmente a tale promotore di modificare la sua offerta dopo il suo deposito, il che è vietato dal principio della parità di trattamento. Ciò vale a maggior ragione in quanto, contrariamente alla clausola che si trovava al centro della causa che ha dato luogo alla sentenza del 13 giugno 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), il diritto di prelazione può produrre effetti non favorevoli alla concorrenza, bensì, al contrario, anticoncorrenziali.
47 Pertanto, il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate «in condizioni di concorrenza effettiva».
48 Peraltro, nessuna delle disposizioni di detta direttiva menzionate dal giudice del rinvio può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato all’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione.
49 A tale proposito, si deve constatare che il margine di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione aggiudicatrice per l’organizzazione delle procedure di aggiudicazione di concessioni non può essere illimitato.
50 È vero che l’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con il considerando 68 della stessa, conferisce all’amministrazione aggiudicatrice la libertà, e persino un’ampia flessibilità, nell’organizzare la procedura di selezione del concessionario. L’articolo 30, paragrafo 1, può altresì essere letto alla luce del considerando 8 di tale direttiva, il quale sottolinea che detta direttiva procede solo ad un coordinamento minimo delle procedure nazionali di aggiudicazione delle concessioni, cosicché essa garantisce un certo livello di flessibilità.
51 Tuttavia, come enunciato dal considerando 68 della direttiva 2014/23, l’ampia flessibilità di cui dispone un’amministrazione aggiudicatrice nel definire e organizzare la procedura di selezione del concessionario rimane subordinata all’«osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento», il che presuppone di «prevedere garanzie minime per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione (…) per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati».
52 Pertanto, nonostante l’ampia flessibilità riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici, una procedura di aggiudicazione di concessione deve, conformemente all’articolo 30, paragrafo 2, di tale direttiva, rispettare i principi enunciati all’articolo 3 di quest’ultima. L’ultima frase del considerando 8 di detta direttiva precisa, nello stesso senso, che la flessibilità concessa agli Stati membri deve consentire loro di «completare e sviluppare ulteriormente [le] norme [della medesima direttiva] qualora lo ritenessero opportuno, in particolare per meglio garantire la conformità ai summenzionati principi [del Trattato FUE]».
53 L’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con il considerando 8 della stessa, non può, pertanto, giustificare la violazione del principio della parità di trattamento, quale garantito dall’articolo 3 di tale direttiva, derivante dal diritto di prelazione.
54 Parimenti, è vero che, in forza dell’articolo 41, paragrafo 3, secondo comma, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con il considerando 73 della stessa, l’amministrazione aggiudicatrice può, in via eccezionale, modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione per tenere conto del ricevimento di una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali e che non avrebbe potuto essere prevista nonostante la sua diligenza.
55 Tuttavia, tale ipotesi, qualificata come eccezionale dal legislatore dell’Unione, presuppone la ricezione non già di una proposta diretta ad attuare una procedura come la procedura di finanza di progetto, bensì, praticamente, di un’offerta rivolta all’amministrazione aggiudicatrice in risposta a una gara d’appalto. Soprattutto, l’amministrazione aggiudicatrice è allora tenuta a informare tutti gli offerenti della modifica dell’ordine di importanza di tali criteri e a pubblicare un nuovo invito a presentare offerte o, a seconda dei casi, un nuovo bando di concessione, dal momento che, come precisa l’articolo 41, paragrafo 3, terzo comma, della direttiva 2014/23, la modifica dell’ordine dei criteri non deve dar luogo a discriminazioni. Orbene, ciò non è avvenuto nel caso di specie.
56 Peraltro, in considerazione delle motivazioni che precedono, si deve altresì ritenere che il diritto di prelazione costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto. Occorre tuttavia esaminare se tale diritto di prelazione possa essere giustificato sul fondamento dell’articolo 49 TFUE.
57 A tale proposito, il giudice del rinvio indica che, valorizzando le iniziative del settore privato, il diritto di prelazione attua il principio di sussidiarietà orizzontale, enunciato all’articolo 118 della Costituzione della Repubblica italiana, ed è espressione di una modalità di cooperazione che può rendere più efficace la realizzazione degli interessi pubblici in termini di tempo e di risorse. Il diritto di prelazione promuoverebbe così un rinnovamento dell’amministrazione attraverso l’acquisizione di nuove conoscenze, proprie del settore privato, e costituirebbe uno stimolo per l’impresa.
58 Un obiettivo di questo tipo non può rientrare tra i motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica che, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, TFUE, sono gli unici idonei a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento.
59 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sottoposta dichiarando che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara…”
