TAR Puglia Lecce, Sez. II, 02.02.2026, n.131

Nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Deve pertanto considerarsi legittimo, in piena coerenza con quanto disposto dall’art. 68, comma 19, del D. lgs. n. 36/2023, che un operatore, il quale abbia manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura in forma singola, decida poi di presentare la propria offerta in qualità di componente di un raggruppamento di imprese

“.. Vanno parimenti rigettati il secondo e il terzo motivo di doglianza sollevati da parte attrice – che possono essere scrutinati congiuntamente per omogeneità delle censure ivi svolte – essendo gli stessi fondati su un erroneo assunto di partenza comune, ossia che il procedimento relativo alla manifestazione di interesse degli operatori economici costituisca una fase vera e propria della procedura negoziata, e non invece una fase preliminare ed autonoma rispetto ad essa.

9.1. In senso contrario alla ricostruzione offerta dalla … si pone, infatti, anche la più recente giurisprudenza, cui questo Tribunale ritiene di aderire, condividendone le argomentazioni.

In particolare, è stato autorevolmente osservato che “La procedura negoziata non è una procedura ristretta dove la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara”, posto che “Nella procedura negoziata il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria. In sostanza, nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Il fatto che le stazioni appaltanti approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi ove consentito, non muta la natura della procedura esperita”, in quanto “tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non hanno la funzione di prequalifica che è propria delle procedure ristrette” (così espressamente Cons. Stato, V, n. 367/2025).

In questa prospettiva, la fase procedimentale avente per oggetto la manifestazione di interesse ad opera di taluni operatori economici, ancorché funzionale alla concreta individuazione dei potenziali soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata, va quindi intesa come procedimento “autonomo” e “preliminare” rispetto alla gara in senso proprio, risultando fase “preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto” (così T.A.R. Sardegna, Cagliari, II, n. 355/2020, il quale peraltro conclude che “deve quindi ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso”).

9.2. In virtù di tale approccio, tutte le disposizioni normative asseritamente violate dalla Stazione appaltante secondo la tesi sostenuta dall’odierna ricorrente – ossia l’art. 68, commi 14 e 19, del D. lgs. n. 36/2023, gli artt. 5 e 9 dell’Avviso, nonché gli artt. 12 e 24 del Disciplinare di gara – risultano, invece, essere state pienamente rispettate dall’Amministrazione resistente, essendo esse destinate a trovare applicazione, non già con riferimento al segmento procedimentale relativo alla fase dell’indagine di mercato, ma solo a decorrere dall’inizio della procedura negoziata.

9.3. In tale direzione si pone, del resto, anche la stessa lettera dell’Avviso pubblico regolante la procedura preliminare in questione, ove viene espressamente chiarito in premessa che detto Avviso “è finalizzato esclusivamente a richiedere manifestazioni di interesse per favorire la partecipazione degli operatori economici in modo non vincolante per il Comune di Gallipoli” e che “le manifestazioni di interesse hanno l’unico scopo di comunicare la disponibilità ad essere invitati a presentare successiva offerta. Con il presente avviso non è quindi indetta alcuna procedura di affidamento concorsuale o para-concorsuale” (cfr. doc. 3, deposito del 3.9.2025, p. 1). 

9.4. Collocandosi quindi in una fase antecedente rispetto alla procedura negoziata stricto sensu intesa, deve pertanto considerarsi legittimo, in piena coerenza con quanto disposto dall’art. 68, comma 19, del D. lgs. n. 36/2023, che un operatore, il quale abbia manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura in forma singola, decida poi di presentare la propria offerta in qualità di componente di un raggruppamento di imprese (in tal senso si veda T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 22333/2024).

Del resto, pur con riguardo al pregresso Codice degli appalti di cui al D. lgs. n. 50/2016, ma esprimendo un principio da ritenersi invariato anche all’esito dell’entrata in vigore del nuovo Codice del 2023, è stato già rilevato che “Nessuna norma vieta che due soggetti che hanno separatamente chiesto di essere invitati a partecipare alla gara presentino un’offerta unica. Al contrario, nelle procedure articolate su più segmenti procedimentali (procedure ristrette, negoziate, dialogo competitivo), la giurisprudenza ammette pacificamente la modificazione soggettiva dell’operatore partecipante prima della presentazione dell’offerta, […] rendendo immutabile la composizione soggettiva dell’offerente solo a seguito della presentazione dell’offerta. Ciò implicitamente ammetteva la possibilità della modificazione soggettiva nella fase compresa tra la manifestazione di interesse a partecipare alla gara e la presentazione dell’offerta dopo il ricevimento dell’invito ad offrire” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 861/2025, che richiama anche Cons. Stato, V, n. 1548/2014; analogamente anche T.A.R. Veneto, Venezia, I, n. 59/2022; si rinvia anche a tutti i precedenti conformi indicati in motivazione da T.A.R. Roma, n. 22333/2024, cit.).

9.5. A ciò si aggiunga, d’altro canto, che l’opposta ricostruzione ermeneutica suggerita dalla ricorrente non appare coerente neppure con le stesse disposizioni della lex specialis, atteso che l’ultimo periodo dell’art. 12.1. del Disciplinare di gara, facendo espresso richiamo ed essenzialmente ricalcando il contenuto dell’art. 68, comma 19, del D. lgs. n. 36/2023, facoltizza chiaramente l’operatore economico invitato individualmente a presentare poi la propria offerta all’interno di un raggruppamento con altri soggetti, purché a condizione di assumere il ruolo di mandatario rispetto a detto raggruppamento…”