Massima Sentenza
“… il soccorso istruttorio di doppio grado, si evidenzia che – anche volendo prescindere dal discusso tema della sua stessa ammissibilità – la giurisprudenza che lo ha ritenuto praticabile ha valorizzato, per un verso, le previsioni del disciplinare e, per l’altro verso, la sua preordinazione a fornire, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, ulteriori chiarimenti e precisazioni…la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è sì ammessa anche dal nuovo Codice, ma solo entro il termine di presentazione delle offerte (laddove nel caso di specie l’integrazione è pacificamente avvenuta dopo la scadenza di tale termine), “in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico – economico della propria offerta o di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione” (dovendosi all’uopo rilevare che, nel disciplinare della gara per cui è causa, il versamento della cauzione nell’ammontare di legge è previsto “a pena di esclusione”: cfr. paragrafo 2.2), con la conseguenza che “va escluso che il soccorso istruttorio possa consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità dell’offerta, d’imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti…”
Va escluso che il soccorso istruttorio possa consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
"...Ritiene il Collegio che vadano distintamente esaminati i profili relativi al soccorso istruttorio bifasico o di doppio grado rispetto a quelli inerenti alla possibilità di integrare, mediante il suddetto soccorso istruttorio, l’importo originariamente versato a titolo di garanzia provvisoria.
2.5.1. Ancorché parte ricorrente abbia polarizzato le proprie censure più sull’inammissibilità del soccorso bifasico o di doppio grado che non su quello relativo alla possibilità di utilizzare tale istituto per consentire di integrare l’importo originariamente versato a titolo di cauzione provvisoria (viceversa fatto valere più che altro dalla parte resistente, per quanto evidenziato supra al paragrafo 2.4.1), va comunque evidenziato che entrambe le questioni debbono essere esaminate nella prospettiva della delibazione della censura, proposta da parte ricorrente sin dall’atto introduttivo del presente giudizio, secondo cui la complessiva condotta della stazione appaltante, inveratasi, di fatto, in un doppio soccorso istruttorio volto all’integrazione dell’importo originariamente versato a titolo di cauzione provvisoria, avrebbe violato i principi della par condicio e dell’autoresponsabilità dei concorrenti.
2.6. Orbene, per quanto concerne il soccorso istruttorio di doppio grado, si evidenzia che – anche volendo prescindere dal discusso tema della sua stessa ammissibilità – la giurisprudenza che lo ha ritenuto praticabile ha valorizzato, per un verso, le previsioni del disciplinare e, per l’altro verso, la sua preordinazione a fornire, anche dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, ulteriori chiarimenti e precisazioni (cfr., ad esempio, sebbene con riguardo al previgente D.Lgs. 50/2016, Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2023, n. 10718).
2.6.1. Nel caso di specie, il disciplinare non prevede espressamente, all’art. 11, la possibilità di un ulteriore soccorso istruttorio, se non facendo salva la possibilità, “ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta” di “chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione”, pur chiarendo, in ogni caso che “la mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
2.6.2. Ebbene, deve escludersi che l’integrazione della cauzione provvisoria originariamente prestata – anche a voler prescindere dal fatto che la sua preesistenza è documentalmente comprovata solo per l’ammontare minore originariamente prestato dalla controinteressata – costituisca l’oggetto di meri chiarimenti o precisazioni, trattandosi, per converso, di una vera e propria (ulteriore) integrazione.
2.6.3. Osta, del resto, alla riconducibilità dell’integrazione a una mera “precisazione” – anche in relazione alla seconda questione da esaminare alla stregua di quanto osservato supra al paragrafo 2.5 – la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5194), la quale ha chiarito che la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è sì ammessa anche dal nuovo Codice, ma solo entro il termine di presentazione delle offerte (laddove nel caso di specie l’integrazione è pacificamente avvenuta dopo la scadenza di tale termine), “in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico – economico della propria offerta o di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione” (dovendosi all’uopo rilevare che, nel disciplinare della gara per cui è causa, il versamento della cauzione nell’ammontare di legge è previsto “a pena di esclusione”: cfr. paragrafo 2.2), con la conseguenza che “va escluso che il soccorso istruttorio possa consentire al concorrente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità dell’offerta, d’imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti”..."
