La normativa applicabile non è quella in vigore al momento della proposta formulata dal promotore.

14. Con riguardo al primo motivo del ricorso introduttivo, il Collegio ritiene che il principio richiamato dalla parte ricorrente, secondo cui lo ius superveniens non potrebbe incidere sulle procedure di affidamento di contratti pubblici già avviate, non possa trovare applicazione al caso di specie.

Infatti, la giurisprudenza secondo cui, in tema di gare pubbliche, la procedura di affidamento di un contratto è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio del tempus regit actum e alla natura di lex specialis del bando di gara, insensibile allo ius superveniens (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22/08/2023, n. 7901), può essere riferita al solo caso in cui l’impulso che avvia la procedura di affidamento sia dato – tramite il bando o un atto equivalente – dalla stessa pubblica amministrazione, e non anche quando – come nel caso di specie – sia stato il soggetto privato (la stessa ricorrente, tramite la proposta formulata in data 15.07.2022) ad avviare l’interlocuzione con la p.a..

Non è condivisibile inoltre l’argomentazione difensiva di parte ricorrente secondo cui alla procedura in questione si applicherebbe il vecchio codice per effetto dell’art. 226, co. 2, D. lgs. n. 36/2023.

Secondo tale disposizione, «2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:

a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte; (…)».

La norma, non prevedendo tra i “procedimenti in corso” le procedure come quella in questione, conferma quindi l’indirizzo giurisprudenziale innanzi citato. Né si può condividere la tesi secondo cui la mancata inclusione di tali procedure nell’elenco sarebbe il frutto di una “mera dimenticanza” del legislatore, dovendosi tenere conto anche del criterio ermeneutico letterale secondo cui “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”.

Inconferente si rivela poi il richiamo della ricorrente all’art. 225 bis, co. 4, D. lgs. n. 36/2023, trattandosi di una disposizione transitoria finalizzata a delimitare i rispettivi campi di applicazione dell’art. 193, nella sua versione originaria, e della stessa norma, come modificata dal correttivo di cui al D. lgs. n. 209/2024.

Si può concludere quindi che la decisione dell’amministrazione resistente di applicare il nuovo codice sia legittima.