Massima Sentenza
“...in tale contesto, poiché su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava l’obbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse, essendo ormai acclarato il contrasto con i principi eurounitari del diritto di prelazione riconosciuto dal diritto interno su un bene da attribuire tramite gara, l’Amministrazione ha agito correttamente nel disapplicare l’art. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023 e l’art. 24 del disciplinare di gara. L’ordine pubblico economico di matrice eurounitaria postula infatti non solo che l’aggiudicazione delle concessioni, comprese quelle basate sulla finanza di progetto, avvenga tramite gara, ma richiede altresì che la gara si svolga in modo conforme ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Le norme interne e le clausole della lex specialis che contraddicano questi principi, come avviene quando sia previsto un diritto di prelazione, non possono produrre effetti pregiudizievoli nei confronti degli altri concorrenti (circa la nullità di un atto negoziale che, prevedendo una clausola di prelazione, si ponga in contrasto con i principi di ordine pubblico economico cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4140; con riguardo ad atti negoziali con effetti anticoncorrenziali cfr. Cass. civ. Sez. Un. 30 dicembre 2021, n. 41994). La disapplicazione della lex specialis ad opera del RUP non è un atto di secondo grado adottato in violazione delle regole di competenza, e non rientra nemmeno nel concetto di autotutela con il conseguente obbligo di bilanciamento degli interessi, ma costituisce unicamente un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario.…”
TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 18.05.2026, n.669
Su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava l’obbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse, essendo ormai acclarato il contrasto con i principi eurounitari del diritto di prelazione .
“…4. Con il settimo motivo di ricorso, il ricorrente deduce l’illegittimità degli atti di gara in ragione dell’eliminazione da parte del RUP, con nota del 13 febbraio 2026, del diritto di prelazione del promotore in violazione delle regole di competenza, del principio dell’autovincolo e della regola della par condicio.
Tali doglianze sono infondate.
14.1. La giurisprudenza unionale e quella nazionale hanno chiarito che una norma nazionale che sottragga ai principi della concorrenza la concessione di un bene contrasta con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, immediatamente applicabile negli ordinamenti nazionali, così come stabilito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. III, 20 aprile 2023, C-348/22; in precedenza Corte di Giustizia UE, Sez. V, 14 luglio 2016, C458/14 e C67/15; Consiglio di Stato, Sez. VII, 4 aprile 2023, n. 3486; Consiglio di Stato, Ad. Plen. 9 novembre 2021, n. 17).
Conformemente a tali premesse è stata affermata l’incompatibilità con i principi di libertà di stabilimento e di libera concorrenza di un diritto di prelazione incondizionato previsto da una fonte normativa, nell’ambito di una gara pubblica, che sia idoneo a dissuadere dalla partecipazione altri concorrenti (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. IV 19 dicembre 2019, C-465/18) e, più recentemente, è stata sancita l’incompatibilità con i principi di parità di trattamento e di concorrenza di una norma nazionale che contempli un diritto di prelazione in favore del promotore in una procedura di project financing che abbia l’effetto di non garantire, a chi abbia presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’aggiudicazione della gara, perché un tale diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto idonea a dissuadere gli operatori economici dal partecipare alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).
14.2. In tale contesto, poiché su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava l’obbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo e i provvedimenti amministrativi attuativi delle stesse, essendo ormai acclarato il contrasto con i principi eurounitari del diritto di prelazione riconosciuto dal diritto interno su un bene da attribuire tramite gara, l’Amministrazione ha agito correttamente nel disapplicare l’art. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023 e l’art. 24 del disciplinare di gara. L’ordine pubblico economico di matrice eurounitaria postula infatti non solo che l’aggiudicazione delle concessioni, comprese quelle basate sulla finanza di progetto, avvenga tramite gara, ma richiede altresì che la gara si svolga in modo conforme ai principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Le norme interne e le clausole della lex specialis che contraddicano questi principi, come avviene quando sia previsto un diritto di prelazione, non possono produrre effetti pregiudizievoli nei confronti degli altri concorrenti (circa la nullità di un atto negoziale che, prevedendo una clausola di prelazione, si ponga in contrasto con i principi di ordine pubblico economico cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 settembre 2016, n. 4140; con riguardo ad atti negoziali con effetti anticoncorrenziali cfr. Cass. civ. Sez. Un. 30 dicembre 2021, n. 41994).
14.3. La disapplicazione della lex specialis ad opera del RUP non è un atto di secondo grado adottato in violazione delle regole di competenza, e non rientra nemmeno nel concetto di autotutela con il conseguente obbligo di bilanciamento degli interessi, ma costituisce unicamente un doveroso atto di conformazione al diritto eurounitario. Le autorità nazionali devono infatti decidere le questioni non ancora coperte da giudicato rimuovendo tutti gli ostacoli interni che si oppongano alla piena applicazione del diritto eurounitario.
Gli ostacoli interni vanno rimossi anche quando sugli stessi si sia formato l’autovincolo della lex specialis, perché quest’ultimo, non avendo valore di giudicato, non può cristallizzare una clausola contrastante con norme europee.
14.4. La disapplicazione della clausola di prelazione non entra in conflitto con altri principi eurounitari, e in particolare non altera la par condicio, bensì la ripristina, in quanto la prelazione attribuiva al promotore un vantaggio distorsivo della concorrenza. Eliminato tale vantaggio tramite la disapplicazione della clausola, il risultato della gara può essere legittimamente assunto come base per l’aggiudicazione..."
