Massima Sentenza
“…la distinzione tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto. Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. Nel subappalto, inoltre, vi è un’alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall’appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all’interno dell’organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale. Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie…”
TAR Sicilia Catania, Sez. III, 10.07.2026, N. 2032
Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l’amministrazione, sostituendosi all’affidatario; nell’altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell’aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell’organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all’amministrazione appaltante. .
“…Secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2025, n. 2622; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2962; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 febbraio 2026, n. 681), la distinzione tra la figura del subappalto e quella dei contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura si fonda sulla specificità delle prestazioni, nonché sulla diversità degli effetti giuridici dei due tipi di contratto.
Nel caso del subappalto, il subappaltatore esegue direttamente parte delle prestazioni del contratto stipulato con l'amministrazione, sostituendosi all'affidatario; nell'altro caso, le prestazioni sono rese in favore dell'aggiudicatario che le riceve, il quale le inserisce nell'organizzazione di impresa necessaria per adempiere alle obbligazioni contrattuali e le riutilizza inglobandole nella prestazione resa all'amministrazione appaltante.
Nel subappalto, inoltre, vi è un'alterità anche sul piano organizzativo, tra appaltatore e subappaltatore, poiché la parte di prestazione contrattuale è affidata dall'appaltatore a un terzo che la realizza direttamente attraverso la propria organizzazione; mentre nel contratto di cooperazione la prestazione resa è inserita all'interno dell'organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore. I due contratti sono, quindi, diversi quantomeno sul piano funzionale.
Il contratto continuativo di cooperazione, in ultimo, può avere ad oggetto unicamente “prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie”.
6.2. Ebbene, secondo quanto previsto, in particolare, dall’art. 1 del Capitolato prestazionale relativo alla procedura di gara in esame, rubricato “Oggetto dell’appalto”, quest’ultima ha avuto ad oggetto “l’esecuzione del servizio di fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensivo di intervento di manutenzione giornaliera in caso d’uso, ovvero di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della provincia di Siracusa”.
Viene specificato, altresì, che il servizio “prevede interventi, correlati al verificarsi di ogni evento da eseguirsi nelle aree di volta in volta individuate in occasione di sbarchi autonomi nell’ambito del territorio provinciale, nonché nell’area interna del Porto commerciale di Augusta individuata per le operazioni di identificazione dei cittadini stranieri extracomunitari al momento dello sbarco”.
Si aggiunge, inoltre, che “I servizi da effettuarsi, qualora richiesti espressamente dalla committenza, comprendono:
– il nolo di bagni mobili conformi alla norma UNI EN 16194/2012;
– il trasporto nell’area di soccorso individuata;
– il posizionamento su indicazione della committenza;
– la pulizia e la disinfezione, inclusi i necessari prodotti chimici per il corretto funzionamento del WC, i prodotti di consumo per l’igiene (sapone liquido, carta igienica, salviette di carta, ecc.);
– lo svuotamento dai liquami ed il loro trasporto e smaltimento in discarica;
– il ritiro dei bagni mobili a conclusione della prestazione richiesta”.
La lex specialis, come sopra riportato (cfr. art. 18 del bando di gara, sopra citato), ammette la possibilità di depositare, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto, i contratti continuativi di cooperazione, vietando, al contempo, il ricorso al subappalto.
La società … ha presentato alla Stazione appaltante, in sede di gara, una dichiarazione con la quale ha rilevato di operare “su tutto il territorio nazionale attraverso le proprie concessionarie di zona, dotate di propria autonomia giuridica, con le quali ha rapporti di collaborazione pluriennali, antecedenti alla data di pubblicazione della presente procedura”, precisando che:
– “in caso di aggiudicazione della procedura di gara in oggetto, la …, eseguirà il servizio attraverso il proprio concessionario di zona, I… in forza di un contratto continuativo di cooperazione sottoscritto in epoca anteriore alla gara in questione (art 119 comma 3 codice degli appalti): Intestatario del contratto che consegue sarà la … che provvederà alla fatturazione”;
– “…il concessionario … e …è in possesso della Categoria 4 e si occuperà specificamente della pulizia e dello smaltimento dei reflui, mentre la … è in possesso della Categoria 8 (…)”.
La società aggiudicataria, pertanto, ha affermato che “il servizio” verrà eseguito tramite il proprio concessionario di zona, …, il quale “…si occuperà specificamente della pulizia e dello smaltimento dei reflui”.
L’attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, ad avviso del Collegio, non appare qualificabile come prestazione meramente secondaria, accessoria o sussidiaria, ai sensi dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. n. 36/2023, in quanto essa rientra espressamente tra le prestazioni principali dell’oggetto dell’appalto, sebbene la loro attivazione venga subordinata alla richiesta espressa della committenza.
Tenuto conto, in particolare, che l’appalto ha ad oggetto “l’esecuzione del servizio di fornitura a noleggio di bagni mobili, comprensivo di intervento di manutenzione giornaliera in caso d’uso, ovvero di fornitura di bagni sostitutivi, in occasione degli sbarchi di cittadini extracomunitari nell’ambito territoriale della Provincia di Siracusa”, vi è da ritenere che l'attività di pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui, ontologicamente connessa agli “interventi di manutenzione giornaliera in caso d’uso”, non abbia, infatti, le caratteristiche di accessorietà richieste dalla norma..."
