Massima Sentenza
“…la possibilità per un operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato a una procedura negoziata di presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento comprendente, in qualità di mandante, un operatore non previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per la selezione degli invitati…tale facoltà debba essere riconosciuta...In tal senso è possibile, in primo luogo, argomentare dal disposto di cui all’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale prevede che, nelle procedure ristrette o negoziate e nel dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente può presentare offerta «per sé o quale mandatario di operatori riuniti…posto che la giurisprudenza, eurounionale e interna, mostra chiaramente di voler impedire che i requisiti tecnici e funzionali limitino la partecipazione alla gara dei raggruppamenti, perché non si tratta di pretendere una riduzione di tali requisiti – i quali di per sé, complessivamente considerati, non vengono contestati – ma di consentirne la diversa distribuzione tra i partecipanti del raggruppamento…”
Deve essere riconosciuta la possibilità per un operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato a una procedura negoziata di presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento comprendente, in qualità di mandante, un operatore non previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per la selezione degli invitati.
“…7.1. La questione centrale sollevata dal primo motivo di appello riguarda la possibilità per un operatore economico regolarmente qualificato e individualmente invitato a una procedura negoziata di presentare offerta quale mandatario di un raggruppamento comprendente, in qualità di mandante, un operatore non previamente iscritto al sistema di qualificazione utilizzato dalla stazione appaltante per la selezione degli invitati.
7.2. Il Collegio ritiene che, nel quadro normativo e nella disciplina di gara applicabili alla fattispecie in esame, tale facoltà debba essere riconosciuta.
7.3. In tal senso è possibile, in primo luogo, argomentare dal disposto di cui all’art. 68, comma 19, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale prevede che, nelle procedure ristrette o negoziate e nel dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente può presentare offerta «per sé o quale mandatario di operatori riuniti».
La disposizione riproduce, nella sostanza, la regola già contenuta nell’art. 48, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 e riconosce al soggetto selezionato e invitato la facoltà di modificare la propria forma organizzativa di partecipazione, assumendo il ruolo di mandatario di altri operatori economici.
7.4. Tale previsione deve essere letta in coerenza con l’art. 19, par. 2, della direttiva 2014/24/UE e con il più generale principio di favore per le forme di cooperazione tra imprese, funzionale all’ampliamento della concorrenza e dell’accesso al mercato.
In questa prospettiva, assume particolare rilievo quanto di recente chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ( Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2023, n. 532), secondo la quale la disciplina eurounitaria assolve a una funzione di incentivo delle forme di cooperazione tra imprese e che, una volta individuato un soggetto all’interno di un elenco di operatori gestito dalla stazione appaltante, non esiste una regola che vieti allo stesso di cooperare con altri per partecipare alla gara alla quale è stato invitato.
Il principio enunciato, sebbene riferito alla disciplina previgente, è pienamente trasponibile nel nuovo regime normativo, che, all’art. 68, comma 19, del vigente Codice, conserva la medesima regola.
7.5. Non persuade, quindi, la qualificazione dell’iscrizione al Sistema AQP operata dal TAR come requisito «soggettivo» necessariamente riferibile a ciascun componente del RTI. L’art. 68, comma 13, individua espressamente i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 come requisiti che devono essere posseduti da tutti i partecipanti al raggruppamento.
Non può da ciò ricavarsi che qualunque ulteriore condizione posta dalla stazione appaltante per la selezione degli operatori da invitare debba necessariamente essere posseduta da ogni futura mandante.
Nel caso di specie, … era pacificamente iscritta e operativa nella categoria SERV 14 07 ed era stata regolarmente invitata il 14 giugno 2024.
Essa poteva pertanto esercitare la facoltà attribuitale dall’art. 68, comma 19, presentando offerta quale mandataria di operatori riuniti.
7.6. Né la normativa primaria né, come si dirà, la lex specialis vigente contenevano un espresso divieto di associare, quale mandante, un operatore non previamente iscritto nel Sistema…
...Dal che se ne ricava un argomento a fortiori a sostegno delle conclusioni sin qui raggiunte, posto che la giurisprudenza, eurounionale e interna, mostra chiaramente di voler impedire che i requisiti tecnici e funzionali limitino la partecipazione alla gara dei raggruppamenti, perché non si tratta di pretendere una riduzione di tali requisiti - i quali di per sé, complessivamente considerati, non vengono contestati - ma di consentirne la diversa distribuzione tra i partecipanti del raggruppamento.
