L’interpretazione orientata ai principi proconcorrenziali porta a qualificare il subappalto necessario come istituto generale, trasversalmente applicabile tanto ai lavori quanto ai servizi

“…Neppure condivisibile, ad avviso del Collegio, è la premessa dogmatica da cui muove la ricorrente, in base alla quale il subappalto necessario sarebbe, di base, incompatibile con il settore dei servizi.

È opportuno rammentare a questo punto che il subappalto necessario (o qualificatorio o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia, però, dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire parte delle prestazioni commesse in appalto.

È, perciò, “necessario” in quanto non esprime una libera scelta imprenditoriale (operata da un concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), ma è imposto dall’esigenza di colmare il deficit qualificatorio attraverso l’affidamento di una parte dell’oggetto del contratto a terzi muniti delle occorrenti qualificazioni (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2015)

In continuità con il previgente art. 105 D.lgs. 50/2016, anche l’art. 119 D.lgs. 36/2023 non affronta il tema del subappalto necessario. Ciò a motivo della sua eccentricità rispetto alla causa tipica del negozio, come illustrato nella Relazione al nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Nondimeno (dopo l’abrogazione dell’art. 12 D.L. 47/1014) l’art. 30, comma 1, dell’Allegato II.12 al Codice dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi” e che “I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.

La ratio della norma è garantire che le lavorazioni, specie quelle specialistiche, siano eseguite da imprese dotate della necessaria competenza tecnica, attestata dalla qualificazione SOA. Tale finalità deve ritenersi pienamente soddisfatta sia quando l’affidatario possiede direttamente la qualificazione, sia quando, essendone privo, affida l’esecuzione di tali opere a un’impresa terza qualificata, dichiarandolo sin dalla fase di offerta, ai sensi dell’art. 119, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 (così T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 19 gennaio 2026 n. 141).

Tutto ciò precisato, il Collegio, pur consapevole dell’indirizzo giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente, per cui l’appalto qualificatorio si può configurare solo per il settore dei lavori (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2026 n. 729), ritiene di dover dare continuità all’indirizzo che ne ammette l’applicazione anche a quello dei servizi (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020 n. 3504; T.A.R. Lazio – Roma, sez. III ter, 6 maggio 2024, n. 8964; T.A.R. Veneto, sez. I, 22 agosto 2023, n. 1204; T.A.R. Lombardia - Milano, 30 novembre 2021, sez. IV, n. 2641; TAR Calabria - Reggio Calabria, sez. I, 15 novembre 2021 n. 878; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 5 gennaio 2021, n. 9), pure quando questi abbiano carattere unitario (T.A.R. Veneto, sez. I, 22 agosto 2023, n. 1204 cit.).

Milita in tal senso la matrice proconcorrenziale dell’istituto (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III ter, 6 maggio 2024, n. 8964 e T.A.R. Veneto, sez. I, 22 agosto 2023, n. 1204 citt.), in armonia ai canoni unionali che presidiano la dimensione europea del mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, assicurando la tutela della concorrenza, vietando pratiche discriminatorie e tutelando anche le piccole e medie imprese; nonché, quanto al diritto interno, in coerenza con il principio del risultato ex art. 1 D.lgs. n. 36/2023 che “è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea” e costituisce criterio per l’individuazione della regola del caso concreto.

Proprio un’interpretazione orientata ai superiori principi porta a qualificare il subappalto necessario come istituto generale, trasversalmente applicabile tanto ai lavori quanto ai servizi..."