Cons. St., Sez. V, 05.05.2026, n.3476

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Non è possibile utilizzare il superminimo per colmare le differenze tra il CCNL individuato dalla stazione appaltante e quello indicato dall’Operatore Economico.

“…11.4. Quanto al trattamento economico (sull’equivalenza della tutela normativa infra), è incontestato che i due contratti collettivi non prevedano lo stesso trattamento economico, atteso che … si è impegnata a erogare un “superminimo”, finalizzato a colmare la differenza retributiva tra i due contratti collettivi a confronto con riferimento ai “minimi contrattuali conglobati mensili”. 

In particolare:

– …, nella dichiarazione di equivalenza tra il contratto collettivo applicato e quello indicato nella lex specialis di gara, ha precisato che “la retribuzione tabellare mensile del personale già in servizio sarà armonizzata con il CCNL Cooperative Sociali a parità di mensilità supplementari. Non vi sono ulteriori indennità previste dai CCNL, quali le indennità economiche aggiuntive alla retribuzione tabellare che spetterebbero stabilmente ai lavoratori in ragione delle prestazioni previste dall’appalto. La misura degli scatti di anzianità, invece, non rientra nel confronto”;

– la stazione appaltante, all’esito delle prime giustificazioni, ha richiesto all’operatore economico di “indicare ulteriori elementi a comprova della sostanziale equivalenza delle tutele economiche riconosciute dai due contratti collettivi, dovendosi operare la detta valutazione “in relazione alle componenti della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale: indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste”;

– … ha riscontrato la nota della stazione appaltante ribadendo la già evidenziata “armonizzazione” retributiva tra i due contratti, resa possibile attraverso l’erogazione di un “superminimo” variabile a seconda delle figure professionali considerate, finalizzato a colmare la differenza retributiva tra i due contratti collettivi a confronto con riferimento ai “minimi contrattuali conglobati mensili”, presentando una tabella di raffronto (giustificazioni 24 febbraio 2025);

– la stazione appaltante ha quindi ritenuto che “la componente della retribuzione globale annua, proporzionata allo stesso monte ore settimanale, supportata dallo strumento dei superminimi (e altre indennità) risulta essere sostanzialmente armonizzata ed equivalente con il CCNL Cooperative Sociali, rispondendo così alla ratio richiesta dal legislatore. Non rientrano nel confronto gli scatti di anzianità, né ulteriori indennità tra cui indennità professionali o di funzione” (determina di aggiudicazione n. 36 del 2025 e verbale unico delle sedute 19 febbraio 2025 e 27 febbraio 2025).

11.5. Il tema dell’equivalenza delle tutele economiche di cui all’offerta di … rispetto a quelle assicurate dal contratto Cooperative sociali riguarda più specificamente la possibilità di utilizzare il “superminimo”, cioè un impegno dell’offerente a colmare il divario sussistente ai fini di assicurare l’equivalenza del contratto collettivo applicato dall’offerente rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante (sull’equivalenza della tutela normativa infra).

Si precisa che il superminimo offerto da … non trova copertura nel contratto collettivo Aninsei (indicato da CSG).

Non è a tal fine sufficiente, infatti, la previsione, contenuta nell’art. 19 dello stesso, in base alla quale “La retribuzione mensile lorda è composta dai seguenti elementi: – paga base; – indennità di contingenza; – salario di anzianità; – eventuale superminimo e salario accessorio; – elemento perequativo di garanzia retributiva di cui all’art. 21 parte prima CCNL”.

Detta disposizione, facendo riferimento a un “eventuale” superminimo, presuppone che lo stesso possa eventualmente essere stabilito in sede di contrattazione, non essendo quindi già oggetto del suddetto contratto collettivo. 

11.6. Precisato ciò in fatto, ai sensi dell’art. 26 del capitolato (recante la disciplina della “clausola sociale”), “l’aggiudicatario è tenuto a garantire l’applicazione del CCNL Cooperative Sociali oppure di un altro contratto che garantisca le stesse tutele economiche e normative per i propri lavoratori e per quelli in subappalto”.

La previsione della legge di gara muove dall’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023, nella versione ratione temporis vigente (prima delle modifiche apportate con d. lgs. 31 dicembre 2024 n. 209), che prevede che “nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti e gli enti concedenti indicano il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione” (comma 2). 

Il primo comma dell’art. 11 individua i criteri per la scelta del contratto collettivo da applicare alla commessa, così intendendo superare la questione della possibile concorrenza fra più contratti collettivi. La disposizione prescrive alla stazione appaltante di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni oggetto del contratto, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente.

Nondimeno “gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente” (comma 3). 

In tal caso, “prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest'ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all'articolo 110” (comma 4).

Infine il successivo comma 5 dell’art. 11 stabilisce che le medesime tutele normative ed economiche siano assicurate anche ai lavoratori in subappalto.

A seguito delle modifiche di cui all’art. 1 del d. lgs. 31 dicembre 2024 n. 209 i commi 2 e 4 dell’art. 11 fanno riferimento all’Allegato I.01, che indica i criteri e le modalità per l’individuazione del contratto collettivo applicabile al personale impiegato nelle attività oggetto di appalti pubblici e concessioni, nonché per la presentazione e verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’art. 11 commi 3 e 4.

L’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 dà attuazione al criterio di delega indicato nell’art. 1 comma 2 lettera h) della legge n. 78 del 2022, che richiede la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: 1) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; 2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”.

Il legislatore del 2023, attraverso l’art. 11, collocato fra i principi generali, effettua quindi una duplice scelta, innovando rispetto alla precedente disciplina.

Innanzitutto demanda alla stazione appaltante l’individuazione del contratto collettivo applicabile, indicandone i criteri di scelta.

In tal senso il legislatore, consapevole della proliferazione di contratti collettivi nell’ambito dello stesso settore, stabilisce i criteri per risolvere la concorrenza fra fonti contrattuali, assegnando all’Amministrazione uno specifico ruolo in tal senso, da svolgere nel rispetto dei criteri dettati dalla stessa legge.

Una volta che l’Amministrazione ha indicato il contratto collettivo da applicare alla commessa, all’operatore economico è riconosciuta la facoltà di applicare un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato nella legge di gara. 

Detta facoltà è soggetta alla condizione del rispetto della clausola di equivalenza, desumibile dalle “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 (“gli operatori economici possono indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché [ndr. il contratto collettivo] garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente”), nonché dall’equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4. E ciò al fine di impedire che “l’operatore economico finisca con l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico” (relazione al Codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023).

L’art. 11 (e l’Allegato I.01) del d. lgs. n. 36 del 2023 ha quindi la finalità di tutelare i lavoratori evitando che la competizione fra imprese si svolga facendo perno sulla contrazione delle tutele, che consenta all’operatore economico di offrire un risparmio sul costo del lavoro fondato su tale presupposto.

La facoltà di scegliere il contratto collettivo da applicare si muove infatti nei limiti della regolamentazione definita dalle parti sociali (che di quell’interesse sono le titolari) nel contratto collettivo che la stazione appaltante ha indicato (sulla base delle regole sopra richiamate, che non vengono in evidenza nella presente controversia).

Infatti, la nozione di “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023, nonché la nozione di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4, sono testualmente riferite al contratto collettivo, nel senso che le tutele (equivalenti) sono quelle contenute nel contratto collettivo.

In tal modo il legislatore ha attribuito rilevanza al contratto collettivo, individuandolo come termine del confronto e del giudizio di equivalenza. 

Il giudizio di equivalenza, che deve essere svolto con le modalità procedimentali di cui all’art. 110, essendo comunque diverso l’oggetto del giudizio di equivalenza (fra atti negoziali) dalla verifica di anomalia di cui all’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023, come espressamente previsto dalle modifiche apportate dal d.lgs. n. 209 del 2024, richiede di valutare i profili attinenti al contenuto del trattamento assicurato dall’offerente ai lavoratori della commessa, nonché al contenitore, cioè alle modalità attraverso le quali la tutela è assicurata agli stessi.

11.7. Prima di approfondire i due profili, si rileva che il criterio dell’equivalenza richiamato dall’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 non può implicare una perfetta identità o sovrapponibilità della disciplina prevista dai diversi contratti collettivi a confronto.

Osta a tale conclusione, innanzitutto, lo stesso art. 11, laddove consente al concorrente di applicare un contratto collettivo diverso da quello previsto nella legge di gara. 

Un’interpretazione di equivalenza in termini di identità impedirebbe agli operatori economici di esercitare detta facoltà, posto che l’indicazione di un “diverso” contratto collettivo presuppone la difformità di almeno parte della disciplina contrattuale e che “sono rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato” (così la relazione Anac al bando tipo 1/2023).

In secondo luogo, l’esegesi dell’equivalenza in termini di non identità consente di contemperare la tutela del lavoro (ai sensi dell’art. 35 e ss. Cost., nonché dell’art. 15 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea), alla quale la disposizione è preordinata, e la libertà di iniziativa economica. E ciò in linea con la giurisprudenza, che ha ritenuto, nella vigenza della precedente disciplina, che l'applicazione di un determinato contratto collettivo non possa essere imposta dalla lex specialis quale requisito di partecipazione, né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l'esclusione (Cons. St., sez. V, 11 marzo 2021 n. 2086 e giurisprudenza ivi richiamata).

La prospettiva è quella dell’uso “strategico” dei contratti pubblici di matrice europea attraverso istituti volti a contemperare la libertà di iniziativa economica degli operatori privati, nell’ottica di favorire la concorrenza per il mercato e il perseguimento di obiettivi di politica sociale, di tutela dei lavoratori, di sostegno al reddito e alle imprese: “È espressione di questo orientamento l’art. 11 cod. contratti pubblici che, in attuazione dell’art. 1, comma 2, lettera h), della L. 21 giugno 2022, n. 78 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici), ha introdotto, tra i principi generali del codice, l’obbligo delle stazioni appaltanti di indicare nei bandi o inviti il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione” (Corte cost. 16 dicembre 2025 n. 188).

In particolare, la facoltà di scegliere un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante in termini di non identità, rendendo maggiormente effettivo l’esercizio di detta facoltà, avviene con modalità rispettose dell’art. 41 Cost., che riconosce la libera iniziativa economica (così come l’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), seppur assicurando che essa non si svolga “in contrasto con l’utilità sociale” (così la relazione al Codice approvato con il d. lgs. n. 36 del 2023). 

D’altro canto, la disciplina contenuta nell’art. 11 neppure è “in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretta a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo, ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato, qualora, sulla base di una propria e autonoma scelta imprenditoriale, intenda conseguire l’appalto pubblico, restando libero di applicare condizioni contrattuali diverse nello svolgimento dell’attività imprenditoriale diversa; e restando libero di accettare o non la clausola dell’appalto pubblico oggetto dell’aggiudicazione (accettando, quindi, anche l’esclusione dalla procedura)” (così la relazione al Codice approvato con il d. lgs. n. 36 del 2023). 

Quindi, il contemperamento fra le diverse prerogative sottese alla disciplina contenuta nell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 assicura la tutela del lavoro, purché non sia frustrata la prerogativa imprenditoriale di scegliere (alle condizioni sopra richiamate), nel rispetto della disciplina lavoristica, il contratto collettivo da applicare.

In una terza prospettiva, una interpretazione dell’equivalenza in termini di identità, riducendo in modo rilevante la possibilità di adottare un contratto collettivo diverso da quello indicato nella legge di gara, potrebbe rendere difficoltosa la partecipazione alle gare da parte degli operatori, specie medi e piccoli (Cgue, sez. II, 5 marzo 2026, C-210/24). Ciò in quanto costituisce un onere, e un costo, per le imprese applicare ad una commessa un contratto diverso da quello generalmente applicato, non solo in termini economici ma anche di costi informativi e di gestione.

Costituisce invece un obiettivo delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE l’apertura “degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, che richiede di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, (considerando 2 della direttiva 2014/24/UE e Cgue, Sez. VIII, 10 novembre 2022, C-631/21 e sez. V, 10 ottobre 2013, C-94/12 e sez. I, 14 settembre 2017, C-223/16), seppur nel rispetto del diritto del lavoro (nei termini infra illustrati). 

11.8. Assunto che equivalenza non significa identità di tutele, si pone il tema del contenuto di dette tutele, quale punto di confluenza di due prospettive.

La prospettiva dell’operatore economico è quella di calmierare il costo di esecuzione del contratto non solo per esigenze di guadagno (“la retribuzione percepita dall’aggiudicatario per la prestazione del servizio che fornisce è ampiamente determinata dal costo retributivo del personale che esegue il servizio”, così Cgue, sez. II, 5 marzo 2026, C-210/24) ma, prima ancora, al fine di assicurarsi la commessa, in quanto fattore che incide sulla gara, considerata l’incidenza del costo del lavoro nell’ambito della stessa.

Dall’altro lato, si pone la prospettiva del lavoratore e l’esigenza dello stesso di poter usufruire di adeguate tutele e di una retribuzione proporzionata e adeguata, quale strumento per assicurarsi un’esistenza libera e dignitosa (art. 36 Cost.).

Come visto, l’art. 11 (e l’Allegato I.01) del d. lgs. n. 36 del 2023 ha la finalità di tutelare i lavoratori evitando che la competizione fra imprese si traduca in una compressione delle tutele degli stessi.

Anac, nella relazione Anac al bando tipo 1/2023, invitando le stazioni appaltanti a fare riferimento alle indicazioni fornite dall’Ispettorato nazionale del lavoro con la circolare n. 2 del 28 luglio 2020, suggerisce di prendere a riferimento, per valutare l’equivalenza delle tutele economiche, “le componenti della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste”. 

L’art. 4 comma 2 dell’Allegato I.01 al d. lgs. n. 36 del 2023, sebbene adottato a seguito del d. lgs. 31 dicembre 2024 n. 209 e quindi non direttamente applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, attribuisce valenza normativa al criterio di valutazione dell’equivalenza del trattamento economico individuato da Anac.

Infatti, nello stesso Allegato I.01 si legge, dopo l’elenco delle voci del trattamento economico oggetto della valutazione di equivalenza, che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono ritenere sussistente l’equivalenza delle tutele quando il valore economico complessivo delle componenti fisse della retribuzione globale annua di cui al comma 2 risulta almeno pari a quello del contratto collettivo di lavoro indicato nel bando di gara o nell’invito e quando gli scostamenti rispetto ai parametri di cui al comma 3 sono marginali”.

Ai sensi dell’art. 4 comma 5 dell’Allegato I.01 è demandato a un decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l’adozione delle linee guida per la determinazione delle modalità di attestazione dell’equivalenza delle tutele e per la valutazione degli scostamenti che, in ragione anche del numero di parametri interessati, possono essere considerati marginali.

Nelle more il dato che assume rilevanza, ai fini del giudizio di equivalenza economica, è quindi la componente fissa della retribuzione, cioè della componente che non dipende da eventi incerti o comunque da condizioni che la rendono incerta e quindi garantisce le prerogative dei lavoratori, essendo corrisposta in forza della previsione contrattuale, per l’intera durata del rapporto. 

Pertanto, l’equivalenza risulta assicurata se viene garantito un trattamento retributivo avente un valore economico delle componenti fisse della retribuzione globale annua almeno pari a quello assicurato dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. 

Presupposto della valutazione di equivalenza è l’individuazione delle mansioni richieste per l’esecuzione del contratto in gara e la sussunzione delle stesse nelle qualifiche professionali di cui al contratto collettivo.

Alla fine, il trattamento assicurato dall’offerente che decide di non applicare alla commessa il contratto collettivo indicato nella legge di gara deve essere tale da assicurare ai lavoratori della commessa, considerate le mansioni e le correlate qualifica professionali, di percepire la medesima retribuzione, almeno nella parte fissa, che percepirebbero se fosse applicato il contratto collettivo previsto nella legge di gara, avendo come parametro tutta la durata del rapporto negoziale instaurato a seguito della gara e considerando che del trattamento devono poter godere tutti i lavoratori impiegati nella commessa, anche se in subappalto e assunti successivamente, durante l’esecuzione della prestazione contrattuale.

L’offerente non può quindi utilizzare l’applicazione del diverso contratto collettivo (rispetto a quello scelto dalla stazione appaltante) al fine di ottenere un risparmio di spesa sulla componente fissa della retribuzione dei lavoratori della commessa.

11.9. Precisato ciò sul contenuto del trattamento che l’offerente deve assicurare ai lavoratori della commessa, neppure sono indifferenti le modalità con le quali viene assicurata la tutela dei lavoratori, in quanto incidono sull’effettività della stessa.

Innanzitutto, come sopra visto, la nozione di “stesse tutele” di cui al comma 3 dell’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023, nonché di equivalenza oggetto della dichiarazione che l’offerente deve rendere ai sensi del successivo comma 4, fa perno sul contratto collettivo, il cui trattamento costituisce il termine di confronto.

Il primo tema che si pone è quindi quello di stabilire se il trattamento economico del lavoratore può essere considerato equivalente a quello assicurato dal contratto collettivo stabilito dalla stazione appaltante solo se contenuto in un (altro) contratto collettivo.

Pertanto, si tratta innanzitutto di valutare se il legislatore, ha inteso, attraverso l’art. 11, tutelare i lavoratori facendo perno non solo sul contenuto delle tutele, ma anche sulla circostanza che le tutele siano assicurate attraverso un contratto collettivo, sia esso quello indicato nella legge di gara o quello, alternativo (ed equivalente), proposto dall’offerente.

Si è già visto che la tutela del lavoro non costituisce una prerogativa avulsa dalla prospettiva concorrenziale in quanto il rispetto della legislazione vigente in materia di lavoro è obbligatorio in base alle direttive vigenti e rientra tra le condizioni di parità di trattamento di tutti gli offerenti (Cgue, sez. IV, 17 novembre 2015 in causa, C-115/14).

11.10. L’art. 11 (e l’Allegato I.01) del d. lgs. n. 36 del 2023, a partire dal dato testuale, attribuisce una particolare rilevanza al contenitore delle tutele che debbono essere garantite ai lavoratori, cioè al contratto collettivo, che costituisce il termine di raffronto del giudizio di equivalenza. E ciò al fine, innanzitutto, di assicurare ai lavoratori della commessa un’adeguata tutela economica e normativa.

L’art. 11 (e l’Allegato I.01) del d. lgs. n. 36 del 2023 non solo contiene la sopra richiamata normativa riguardante le tutele che debbono essere assicurate nella commessa attraverso il richiamo al contratto collettivo prescelto dalla stazione appaltante, ma detta altresì i criteri di scelta, da parte dell’Amministrazione, del contratto collettivo da applicare alla commessa, così considerando la specificità del sistema italiano, connotato da una molteplicità di contratti collettivi.

In particolare, costituisce criterio di selezione del contratto collettivo da parte della stazione appaltante la stipulazione da parte delle “associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”, oltre all’ambito di vigenza dello stesso (“in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro”) e alla stretta connessione con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione (art. 11 comma 1 d. lgs. n. 36 del 2023).

La Corte costituzionale ha sottolineato come “la figura dei sindacati comparativamente più rappresentativi è divenuta il punto di riferimento dell’evoluzione normativa, specie nell’ambito della negoziazione collettiva, anche in funzione del contrasto ai fenomeni di dumping indotti dalla prassi dei cosiddetti contratti-pirata” (Corte cost. 30 ottobre 2025 n. 156).

Sicché, da un lato, l’intero art. 11 è volto a tutelare i lavoratori della commessa e, dall’altro lato, assume a tale fine un ruolo determinate la contrattazione collettiva e le parti sociali che ne sono i protagonisti.

Pertanto, considerando l’intera disciplina recata sul punto dall’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023, nello stesso si rinviene (anche) la finalità di tutelare i lavoratori attraverso lo specifico strumento del contratto collettivo, compulsando l’adozione dei contratti collettivi che meglio assicurano detta tutela.

Si perviene così, anche per tale via, ad attribuire un’adeguata tutela ai lavoratori della commessa, senza poter negare la funzione che detta impostazione può svolgere, considerata la rilevanza della contrattualistica pubblica, rispetto all’ordinamento giuslavoristico italiano complessivamente considerato. 

11.11. Del resto, l’ordinamento italiano, così come il diritto Ue, attribuisce al lavoro un rilievo preminente e assegna al contratto collettivo il ruolo di strumento per la tutela del primo.

In un contesto costituzionale nel quale il diritto al lavoro è richiamato negli artt. 1, 4, 35, 36, 37, 38, e 46 e la libertà sindacale all’art. 39 della Costituzione, la contrattazione collettiva assume un “ruolo essenziale nella disciplina del rapporto di lavoro, privato e pubblico” (Corte cost. 16 luglio 2024 n. 129).

Il contratto collettivo garantisce ai lavoratori un trattamento inderogabile (a sfavore del lavoratore) da parte dei contratti individuali: “l’autonomia collettiva si estrinseca proprio nella stipulazione del contratto collettivo, che disciplina – all’interno del settore merceologico o tipo di attività che ne costituisce l’oggetto – il trattamento minimo a tutela del lavoratore, derogabile a suo favore (ex art. 2077 c.c.)” (Cass. civ, sez. lavoro, ordinanza 17 ottobre 2025 n. 27719).

Infatti, innanzitutto, il contratto collettivo costituisce parametro per la determinazione della retribuzione sufficiente ai sensi dell’art. 36 Cost. (considerata anche la direttiva 2022/2041/UE). Infatti, “il giudice chiamato ad adeguare – in base all’art. 2099 c.c., comma 2 – il trattamento retributivo all’art. 36 Cost. può fare riferimento – come parametri esterni per la determinazione del giusto corrispettivo – alla retribuzione stabilita dai contratti collettivi nazionali di categoria, i quali fissando standard minimi inderogabili validi su tutto il territorio nazionale, finiscono così per acquisire, per questa via giudiziale, una efficacia generale, sia pure limitata alle tabelle salariali in essi contenute” (Cass. civ., sez. lavoro, 2 ottobre 2023 n. 27769).

In secondo luogo, “l’applicazione di fatto e reiterata di un contratto collettivo nazionale di lavoro garantisce l’uniformità dei trattamenti contrattuali e l’efficacia generalizzata del CCNL di diritto comune all’interno dell’azienda, con obbligo del datore di lavoro di applicare i contratti collettivi osservati a tutti i lavoratori”. Pertanto, “l’applicazione di fatto crea quindi un vincolo che può prevalere (attraverso la tecnica dell’inderogabilità in peius) sulla scelta del contratto collettivo successivamente indicato in sede di contratto individuale” (Cass. civ., sez. lavoro, ordinanza 17 ottobre 2025 n. 27719). 

Rispetto alla disciplina delle gare pubbliche la contrattazione collettiva si impernia sull’uso “strategico” dei contratti pubblici, ossia sulla previsione di condizioni volte alla realizzazione di obiettivi sociali, tra cui la tutela dei lavoratori, che sono ulteriori rispetto alle finalità proprie dei contratti stessi (Corte cost. 16 dicembre 2025 n. 188).

Innanzitutto il contratto collettivo contribuisce a definire i minimi salariali. I minimi salariali “stabiliti dalla contrattazione collettiva” costituiscono, infatti, “dei valori limiti inderogabili, poiché inverano il concetto costituzionale di retribuzione ‘proporzionata’ alla quantità e qualità del lavoro svolto, oltre che ad un’esistenza libera e dignitosa (art. 36 Cost)”. Sicché, in caso di violazione, non sono ammesse giustificazioni e “vale la sanzione della automatica esclusione dalla procedura di gara per presunzione assoluta ex lege di anomalia dell’offerta” (Cons. st., sez. VII, 21 febbraio 2025 n. 1470). 

L’art. 110 comma 4 stabilisce infatti che non sono ammesse giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, riproponendo la regola dell’inderogabilità dei minimi salariali (“viene mantenuta la disciplina vigente di cui all’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50/2016”, così la relazione al Codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023).

Pertanto il contratto collettivo costituisce uno strumento a disposizione dell’Amministrazione per assicurare che siano ammessi alla gara solo gli operatori economici che rispettano i minimi salariali, così assicurando per tale via la tutela dei lavoratori della commessa.

Il sistema attribuisce quindi alla stazione appaltante un ruolo determinante in quanto soggetto chiamato ad assicurare il rispetto delle regole di gara, comprese quelle riguardanti la tutela del lavoro. Del resto quanto avviene in gara si riverbera poi in sede esecutiva, in quanto l’affidatario ha l’obbligo di applicare il contratto collettivo individuato in sede di gara (perché indicato dalla stazione appaltante o in quanto equivalente) quale modalità di esecuzione della prestazione. Peraltro l’art. 102 del d. lgs. n. 36 del 2023 (su cui infra) richiede all’Amministrazione di acquisire una dichiarazione di impegno da parte dell’offerente ad applicare il contratto collettivo individuato in sede di gara, così da attribuire all’Amministrazione un titolo per pretendere l’esatta esecuzione dell’impegno.

Il richiamo al contratto collettivo assolve altresì alla funzione di tutela dei lavoratori assicurando ai lavoratori della commessa di poter direttamente esercitare i diritti di cui sono titolari sulla base di quanto sopra illustrato con riferimento all’art. 36 Cost. (e alla giurisprudenza della Corte di cassazione sopra richiamata).

11.12. Viene in rilevo, a supporto dell’esegesi dell’equivalenza fra contratti collettivi, lo stesso diritto dell’Unione europea, che assegna alla tutela del lavoro un ruolo non avulso dalla prospettiva concorrenziale. 

Conformemente al principio di attribuzione enunciato all’art. 4 par. 1 e all’art. 5 parr. 1 e 2 TUE, l’Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei Trattati.

Nella specie le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE si inquadrano nell’ambito della competenza esclusiva dell’Unione europea in materia di concorrenza di cui all’art. 3 TFUE ) (Corte cost. 16 dicembre 2025 n. 188), che comunque si inserisce nella prospettiva dello “sviluppo sostenibile dell’Europa, basato su una crescita economica equilibrata”, nonché “su un’economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale” (art. 2 TUE).

Nel rispetto del criterio di attribuzione le direttive appalti assicurano comunque il rispetto del diritto del lavoro, facendo espresso riferimento alla contrattazione collettiva. 

In base all’art. 18 par. 2 della direttiva 2014/24/UE “Gli Stati membri adottano misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro” (in termini analoghi l’art. 30 della direttiva 2014/23/UE).

Infatti, è “particolarmente importante che gli Stati membri e le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure pertinenti per garantire il rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro che si applicano nel luogo in cui i lavori sono eseguiti o i servizi forniti e derivanti”, fra l’altro, da “contratti collettivi purché tali norme, nonché la loro applicazione, siano conformi al diritto dell’Unione” (considerando 37 della direttiva 2014/24/UE, in termini analoghi il considerando 55 della direttiva 2014/23/UE).

In particolare, “Dovrebbe anche essere possibile inserire negli appalti pubblici clausole che assicurino il rispetto dei contratti collettivi in conformità del diritto dell’Unione” (considerando 39 della direttiva 2014/24/UE, in termini analoghi il considerando 58 della direttiva 2014/23/UE)).

In tale prospettiva “è essenziale che i criteri di aggiudicazione o le condizioni di esecuzione dell’appalto riguardanti gli aspetti sociali del processo di produzione si colleghino ai lavori, alle forniture o ai servizi oggetto dell’appalto”, nel rispetto della direttiva 96/71/CE in materia di salari minimi (considerando 98 della direttiva 2014/24/UE, in termini analoghi il considerando 65 della direttiva 2014/23/UE), attualmente direttiva 2022/2041/UE.

Il richiamo è tanto più rilevante se si considera che la prospettiva dell’Unione europea è quella del mercato interno e della concorrenza ed essa agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri (art. 5 comma 2 TUE).

Si aggiunge la prospettiva di tutela del lavoro trova fondamento anche in altre attribuzioni dell’Unione europea.

L’art. 153 par. 2 lett. b) e l’art. 153 par. 1 lett. b) TFUE abilitano l’Unione europea ad adottare prescrizioni minime nel settore delle “condizioni di lavoro“, seppur nei limiti indicati dall’art. 153 par. 5, TFUE, in base al quale le disposizioni di tale articolo “non si applicano alle retribuzioni, al diritto di associazione, al diritto di sciopero né al diritto di serrata“. E ciò in quanto la determinazione delle retribuzioni rientra nell’autonomia contrattuale delle parti sociali a livello nazionale nonché nella competenza degli Stati membri in materia. 

Nondimeno tale esclusione non può “essere estesa a ogni questione avente un qualsiasi nesso con la retribuzione, a pena di svuotare taluni settori contemplati dall’articolo 153, paragrafo 1, TFUE di gran parte dei loro contenuti” (Cgue, Grande Sez., 11 novembre 2025, C-19/23).

Infatti, la capacità del legislatore dell’Unione di concretizzare la dimensione sociale dell’integrazione “sarebbe fortemente compromessa se a tale legislatore fosse impedito di adottare misure aventi, in pratica, effetti o ripercussioni positivi sul livello delle retribuzioni” (Cgue, Grande Sez., 11 novembre 2025, C-19/23).

In particolare, la direttiva sui minimi salariali è fondata su vari assi, fra i quale emerge in questa sede il secondo, che “riguarda la promozione della contrattazione collettiva sulla determinazione dei salari”, che la Corte di giustizia ha ritenuto non estraneo alle attribuzioni unionali (Cgue, Grande Sez., 11 novembre 2025, C-19/23).

Al riguardo la Corte ha ritenuto, per quanto di interesse in questa sede, che “Il buon funzionamento della contrattazione collettiva sulla determinazione dei salari è uno strumento importante attraverso il quale garantire che i lavoratori siano tutelati da salari minimi adeguati che garantiscano quindi un tenore di vita dignitoso” e che “Una contrattazione collettiva solida e ben funzionante, unita a un’elevata copertura dei contratti collettivi settoriali o intersettoriali, rafforza l’adeguatezza e la copertura dei salari minimi” (Cgue, Grande Sez., 11 novembre 2025, C-19/23).

La risoluzione del Parlamento europeo 12 febbraio 2026 assegna alla contrattazione collettiva il ruolo di argine allo sfruttamento della manodopera, “considerando che una variabile comune nella maggior parte dei settori ad alto rischio di sfruttamento della manodopera è l’alta intensità di lavoro associata a catene di subappalto lunghe e complesse, verticalmente e orizzontalmente, il che compromette la trasparenza, il ruolo delle parti sociali, i contratti collettivi applicabili e la democrazia sul luogo di lavoro” (risoluzione “Affrontare la questione delle catene di subappalto e del ruolo degli intermediari al fine di tutelare i diritti dei lavoratori“, 2025/2133(INI))

Nel parere del Comitato economico e sociale europeo, reso nell’ambito della revisione del quadro giuridico dell’Unione europea in materia di appalti pubblici, si legge che “L’accesso agli appalti pubblici dovrebbe essere sempre collegato al rispetto del diritto alla contrattazione collettiva e della pertinente legislazione sociale e del lavoro come pure dei contratti collettivi applicabili firmati dalle parti sociali più rappresentative conformemente al diritto e alle prassi nazionali in materia di lavoro”, così sottolineando con particolare enfasi il ruolo che dovrebbe essere attribuito alla contrattazione collettiva nelle nuove direttive (27 febbraio 2026 C/2026/870).

11.13. Come visto, nella prospettiva delle direttive appalti la tutela del lavoro e il rispetto della contrattazione collettiva costituisce un profilo non disponibile delle procedure a evidenza pubblica. 

Pertanto la funzione proconcorrenziale delle gare presuppone la tutela del lavoro e il rispetto della contrattazione collettiva.

Del resto la Corte di giustizia si è di recente pronunciata circa la previsione, fra i criteri di aggiudicazione, di condizioni retributive del personale esecutore superiori a quelle previste dal contratto collettivo di settore applicabile, dovendo valutare se detto criterio possa creare un effetto discriminatorio nei confronti di taluni operatori, come le piccole e medie imprese.

La Corte ha ritenuto che la valutazione di eventuale violazione del principio di parità di trattamento debba essere svolta in concreto, considerando la “documentazione di cui l’amministrazione aggiudicatrice disponeva al momento della determinazione delle sue esigenze nonché alla luce delle eventuali consultazioni degli utilizzatori o beneficiari del servizio e del personale che esegue quest’ultimo che l’amministrazione in parola ha potuto effettuare in precedenza, nonché delle eventuali consultazioni precedenti l’appalto che essa ha potuto effettuare o qualsiasi altro documento che consenta di suffragare l’esistenza di un effetto di esclusione indotto da un siffatto criterio di aggiudicazione” (Cgue, sez. II, 5 marzo 2026, C-210/24).

Pertanto, non necessariamente la previsione di condizioni retributive migliorative rispetto al contratto collettivo osta al principio di parità di trattamento, in particolare rispetto alla posizione delle piccole e medie imprese (art. 18 par. 1 comma 1 della direttiva 2014/24/UE e art. 30 della direttiva 2014/23/UE). 

Deve piuttosto valutarsi in concreto, sulla base della documentazione in possesso dell’amministrazione al momento della determinazione delle esigenze di commessa.

Peraltro, detta decisione ha riguardato un caso nel quale all’offerente è stato chiesto di assicurare un trattamento migliorativo rispetto a quello garantito dal contratto collettivo.

Il caso è paragonabile al presente nei termini in cui è richiesto all’offerente di assicurare ai lavoratori un trattamento economico più favorevole di quello riconosciuto dal contratto collettivo di settore.

Anche nel caso di specie si pone l’eventualità per l’offerente di non poter applicare il contratto collettivo che normalmente applica.

Nondimeno la richiesta dell’ordinamento italiano (connotato da una molteplicità di contratti collettivi) è quella di indurre l’offerente ad applicare un diverso trattamento rispetto a quello che l’operatore applica, seppur contenuto in un contratto collettivo, che meglio risponde alla tutela del lavoro secondo le regole dettate dallo stesso legislatore.

Pertanto, posto che nella scelta fra contratti collettivi il legislatore italiano ha dettato specifici criteri volti a garantire il più possibile la finalità di protezione sociale, può ritenersi che il mancato rispetto delle condizioni stabilite dal contratto collettivo scelto dalla stazione appaltante costituisca un’ipotesi che rientra direttamente negli obblighi applicabili alle procedure a evidenza pubblica in materia di diritto sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione e dal diritto nazionale e dai contratti collettivi (in base alle direttive sopra richiamate), che costituiscono condizioni presupposte, che non possono essere superate in sede di gara.

In tale prospettiva non si pone un tema di parità di trattamento e accesso alla gara (e al mercato) in quanto quest’ultimo non può che svilupparsi nel rispetto del diritto del lavoro.

11.14. In ragione di quanto sopra non si rinvengono ragioni per non applicare l’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto della lettera della legge e della funzione della normativa ivi contenuta, come sopra ricostruita, così richiedendo che le “stesse tutele” oggetto della valutazione di equivalenza debbano essere contenute in un contratto collettivo, non potendo invece essere integrate dall’impegno dell’offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali.

11.15. Nel caso di specie il contratto collettivo Aninsei, come già sopra rilevato, non presenta lo stesso trattamento economico assicurato dal contratto collettivo Cooperative sociali, indicato nella legge di gara.

E tanto basta per ritenere infondata la censura.

In ogni caso si aggiunge che …ha dichiarato in giudizio che “opera su tutto il territorio nazionale attraverso la gestione indiretta di servizi di circa 100 asili nido e circa 1.000 dipendenti”, “esclusivamente nel settore “servizio di istruzione prescolastica” fascia 0/6”.

Né risulta allegato o comprovato che l’Amministrazione fosse a conoscenza di una particolare difficoltà ad applicare il contratto collettivo in termini che possono configurarsi come discriminatori (in disparte l’approfondimento sull’immediata impugnabilità della clausola del bando che indica il contratto collettivo da applicare alla commessa).

Pertanto, anche considerando la pronuncia della Corte di giustizia sopra richiamata, che comunque riguarda un caso di trattamento migliorativo non contenuto in un contratto collettivo, questo Giudice non dispone di elementi che consentano di stabilire che il criterio controverso possa creare un effetto discriminatorio.

Non si frappongono quindi ostacoli all’applicazione della regola contenuta nell’art. 11 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, che impone di ritenere che le “stesse tutele” oggetto della valutazione di equivalenza debbano essere contenute in un contratto collettivo, non potendo invece essere integrate da impegni aventi natura diversa….”