TAR Sardegna, Sez. I, 17.10.2025, n.912

I primi cinque graduati non devono comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato all’accesso che è presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale.

“…In sostanza, “l’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un inedito paradigma che potrebbe definirsi “aperturista” nel quale i primi cinque graduati non debbono comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato all’accesso che è “presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620)

Il rispetto dei presupposti per l’applicabilità di una disciplina così temporalmente costretta rappresenta il limite per la sua compatibilità costituzionale in rapporto con l’art. 24 Cost. 

Tali presupposti sono così individuati:

“a) il fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (articolo 36, co. 2);

b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento totale o parziale della propria offerta come previsto dal precedente articolo 35, le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (articolo 36, co. 3);

c) il fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione de qua siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria e, difatti, il comma 4 del medesimo articolo 36 assoggetta al termine di dieci giorni l’impugnazione delle “decisioni di cui al comma 3”, ossia delle sole decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito all’oscuramento dell’offerta, e non tutte le determinazioni in materia di accesso” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).

10. Nel caso di specie, è pacifico in causa che la stazione appaltante non abbia proceduto tempestivamente alla pubblicazione degli atti di cui al comma 1 e al comma 2, come sarebbe stato suo dovere giuridico. 

Così come è pacifico che si verta nella fattispecie di cui al comma 2, poiché la ricorrente è terza graduata ed è perciò, ex lege, destinataria dell’ostensione di tutti gli atti di cui al comma 1, nonché dell’offerta anche della seconda graduata; offerte che, in realtà, debbono essere reciprocamente ostese tra tutti i primi cinque operatori economici. 

Inoltre, ha rappresentato la parte ricorrente che “non vi è mai stata alcuna trasmissione e/o messa a disposizione né tramite pec né tantomeno a mezzo della piattaforma telematica di gara” (p. 3 memoria del 13.10.2025).

Non risultano acquisiti nel processo i documenti di cui all’art. 36, commi 1 e 2, che, in particolare, non sono stati depositati in giudizio da Ares, né quelli oggetto di istanza di accesso proposta, a valle dell’inadempimento rispetto all’obbligo di pubblicazione, dalla parte ricorrente ed avente specificamente ad oggetto gli atti di cui al superiore par. 3.1.

11. È evidente, perciò, che il ricorso per l’accesso debba essere accolto, dovendo la stazione appaltante procedere a rendere disponibili, in favore dei primi cinque classificati, le rispettive offerte, nocnchè, laddove non avesse ancora proceduto, “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione”; con riferimento a questi ultimi, si rileva che rientrano anche, se esistenti, gli atti oggetto dell’istanza specificamente trasmessa dalla ricorrente..."