Massima Sentenza
“..l’esclusione del soccorso istruttorio troverebbe in ogni caso fondamento nell’impossibilità di integrare, a suo mezzo, il contenuto dell’offerta tecnica od economica, poiché ciò si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2025, n. 8567: “Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione ed a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità”). Essendo il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica (non gi un mero adempimento procedurale), la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto operare diversamente….”
Cons. St., Sez. V, 10.04.2026, n.2877
Il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta
“…Il primo giudice, in ispecie, aveva respinto il primo rilievo argomentando che “Quanto alla obbligatorietà ed alla sanzione escludente, invero, l’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” di cui all’articolo 57 del d.lgs n. 36/2023 conduce a concludere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenti un requisito imprescindibile dell’offerta, alla stessa intrinseco e strutturale, talché la sua carenza determina una lacuna dell’offerta medesima”, per l’effetto escludendo pure l’applicabilità alla fattispecie dell’istituto di cui all’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023 per difetto dei presupposti di legge, ritenendo il progetto mancante “elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica”.
Obietta l’appellante che alla vicenda controversa avrebbero invece dovuto applicarsi i principi da ultimo enunciati nel precedente della Sezione n. 26 del 3 gennaio 2025, secondo cui – in particolare – l’omessa allegazione della documentazione relativa alle modalità di adempimento degli impegni di cui all’art. 102 del Codice, anche se richiesta dalla legge di gara a pena di esclusione, non legittimerebbe comunque l’espulsione automatica, ma costituirebbe il presupposto per l’attivazione del doveroso soccorso istruttorio, trattandosi di elementi “estranei al contenuto dell’offerta”.
Deduce l’appellante che la stazione appaltante avrebbe fondato l’esclusione su una presunta violazione degli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36 del 2023, nonostante nessuna di tali norme preveda, a pena di esclusione, la presentazione di uno specifico “progetto di assorbimento”: l’art. 57, infatti, si limita ad indicare come “requisito necessario dell’offerta” l’impegno a garantire la clausola sociale, non già il documento che ne illustra le modalità, disciplinato dall’art. 102 del Codice.
A sua volta quest’ultimo, al comma 2, prevede solamente che l’operatore economico “indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere” agli impegni assunti.
In breve, mentre l’art. 57 qualifica l’adempimento alla clausola sociale come “requisito necessario dell’offerta”, l’art. 102, invece, non sancisce affatto che la mancata allegazione di un documento illustrativo, neppure previsto dalla legge, comporti ex se l’esclusione automatica.
Il primo giudice avrebbe pertanto confuso l’art. 57 con l’art. 102 del d.lgs. n. 36 del 2023, “utilizzando quanto previsto dal Legislatore per la clausola sociale (57) con quanto disposto per le indicazioni degli operatori (102)”.
Ciò che comporta l’esclusione dalla gara – conclude l’appellante – è dunque unicamente la mancata
dichiarazione di impegno alla clausola sociale e non anche la mancata indicazione delle modalità con cui avrebbe dovuto essere garantita l’occupazione del personale uscente, da ritenersi pacificamente soccorribile.
Il TAR sarebbe inoltre incorso in un altro errore laddove avrebbe traslato un obbligo proprio della fase esecutiva – rappresentato dall’allegazione di uno specifico documento relativo alle modalità di esecuzione del contratto, come tale rilevante solo al momento dell’aggiudicazione o della stipula – facendolo assurgere a requisito di partecipazione ed attribuendogli (una sproporzionata ed indebita) valenza escludente.
Il motivo non è fondato.
Non è infatti pertinente, ai fini della decisione dell’attuale vertenza, il richiamo al precedente della Sezione n. 26 del 3 gennaio 2025, in quanto relativo all’ipotesi specifica di un appalto di lavori (nel quale la stessa sentenza dava atto che non vi era problema di riassorbimento di lavoratori utilizzati dall’affidatario uscente), laddove nel caso in esame si è invece in presenza di un appalto di servizi.
Più nello specifico, il richiamato precedente non è sovrapponibile – né per oggetto, né per ratio – al caso in esame, poiché concerneva un caso di incompleta dichiarazione ex art. 102 d.lgs. n. 36 del 2023, in tale contesto considerata non necessaria, in quanto (come già anticipato) non vi erano lavoratori da riassorbire (problema invece centrale nel caso attualmente in esame, tant’è che l’aggiudicataria aveva integralmente accolto gli obblighi della clausola sociale, pur senza poi specificare come li avrebbe onorati).
E’ invece più pertinente – quanto alla ratio di fondo da applicare, ancorché vertente sulla diversa questione degli oneri dichiarativi circa il CCNL applicato nell’esecuzione dell’appalto – il richiamo ad un diverso precedente della Sezione, ossia la sentenza 28 marzo 2025, n. 2605: ciò in quanto la questione ivi trattata rappresenta la premessa dell’interpretazione degli artt. 57 e 102 del Codice, che si applicano invece al caso in esame, atteso che le prescrizioni di cui agli artt. 11, 41 comma 14, 57 e 102 del d.lgs. n. 36 del 2023 sono espressione, nell’impianto del nuovo Codice, di un principio normativo unitario.
Per rimanere ancorati al caso ora in esame, la mera accettazione della clausola sociale da sola non dice nulla (la stazione appaltante non è infatti in grado, per ciò solo, di valutare la serietà dell’offerta, in assenza di un’esplicazione delle concrete modalità con cui si intende dare attuazione a quanto formalmente accettato), conclusione cui porta il combinato disposto degli artt. 11, 41 comma 14, 57 e 102 del vigente Codice dei contratti pubblici.
Da in ogni caso data continuità al principio – ex multis, Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5347 – a mente del quale “nelle procedure di gara, la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis rende legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d'esclusione”.
Al riguardo, non può condividersi la prospettazione secondo cui la dichiarazione – in apposito “progetto di assorbimento” previsto dal punto VII.3 del disciplinare quale allegato obbligatorio dell’offerta economica – delle concrete modalità di applicazione della clausola sociale non sarebbe stato un elemento essenziale dell’offerta, per tale passibile di determinare l’esclusione dalla gara, ove omessa. Invero, ai sensi dell’art. 57 Codice, “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, tenuto conto, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a:
a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento […]”.
Coerentemente, quindi, il successivo art. 102 del medesimo decreto prescrive che “Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato […]”.
Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 57 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 102 del Codice (espressamente, come ricordato, parte appellante deduce che il primo giudice avrebbe “confuso l’art. 57 con l’art. 102, utilizzando quanto previsto dal Legislatore per la clausola sociale (57) con quanto disposto per le indicazioni degli operatori (102)”); né può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 57 e 102 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo occupazionale).
Correttamente il primo giudice ha dunque rilevato che “il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, alla stessa intrinseco e strutturale, talché la sua carenza determina una lacuna dell’offerta medesima, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, sempre relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità”, con ciò escludendosi la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per colmare ex post l’omissione in questione.
Come bene rilevato nella sentenza impugnata, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 si è avuto un mutamento di paradigma sostanziale rispetto alla disciplina previgente (in particolare, al d.lgs. n. 50 del 2016), nella vigenza della quale sia l’ANAC che parte della giurisprudenza riconoscevano la possibilità del soccorso istruttorio: invero, nel corpus del d.lgs. n. 50 del 2016 non era presente una disposizione analoga all’art. 102, comma 2 d.lgs. n. 36 del 2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis; inoltre – e soprattutto – alcuna previsione del decreto n. 50 affermava – come invece fa oggi l’art. 57 del vigente Codice dei contratti pubblici – che tale documentazione costituisce elemento necessario (e pertanto essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile.
Correttamente dunque il primo giudice ha concluso che “È evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione”.
Va comunque detto, per completezza, che l’esclusione del soccorso istruttorio troverebbe in ogni caso fondamento nell’impossibilità di integrare, a suo mezzo, il contenuto dell’offerta tecnica od economica, poiché ciò si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2025, n. 8567: “Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione ed a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità”). Essendo il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica (non gi un mero adempimento procedurale), la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto operare diversamente..."
