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Non deve “necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale

"...23.1 Nel caso di specie, viene in considerazione un avvalimento “tecnico-operativo” avente a oggetto il requisito di capacità tecnico-professionale rappresentato dall’attestazione SOA di cui l’ausiliata è carente, risultando funzionale alla qualificazione necessaria dell’impresa ai fini della sua partecipazione alla procedura di affidamento, che altrimenti le risulterebbe preclusa per difetto dei requisiti a tale fine richiesti dalla disciplina di gara. In questo caso, sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indicate nel contratto, che l’ausiliaria deve porre a disposizione del concorrente (cfr. ex multis, Cons. di Stato, Sez. V, 10.01.2022, n. 169). Ciò comporta che il contratto medesimo deve essere sufficientemente dettagliato nell’indicazione delle risorse materiali, immateriali e personali messe a disposizione dell’odierna controinteressata, così che possa effettivamente ritenersi acquisito da parte di quest’ultima il requisito mancante di cui ha inteso dotarsi per il tramite dell’avvalimento. 

23.2 A tal fine, è ormai dato consolidato nella stratificazione giurisprudenziale che l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento, quindi, non deve “necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 10.01.2022, n. 169), purché consenta di individuare, laddove abbia a oggetto un’attestazione SOA, con sufficiente precisione tutti gli elementi dell’apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) che hanno consentito all’impresa ausiliaria di conseguire il requisito e di trasmetterlo al soggetto ausiliato, secondo quanto previsto all’art. 104 del D.Lgs n. 36/2023 che rappresenta il parametro normativo di riferimento. Quest’ultima disposizione, in particolare, nell’individuare l’oggetto della prestazione dedotta in obbligazione, precisa che il contratto “è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico” ed è “normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.


23.3 In merito all’interpretazione dell’istituto nella sua attuale formulazione normativa, la giurisprudenza ha chiarito che, “se è pur vero che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione. Ma, a tutto voler concedere, la più grave delle sanzioni non può certamente reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità; e ciò al precipuo fine di prevenire eventuali contestazioni nella fase di esecuzione tra l’appaltatore e l’ausiliario che possono frustrarne il buon esito. Sul punto, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che validamente l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458). Come, invero, chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile. E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che, rappresentando l’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860). In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022)” (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 29.05.2025, n. 1011).

23.4 Ciò premesso, esaminando il contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’impresa …, si legge innanzitutto che “l’impresa ausiliaria, facendo propria la prescrizione statuaria di specie, si impegna a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto oltre ai requisiti oggetto di avvalimento, sia all’ausiliata, sia alla Stazione Appaltante per tutta la durata dell’appalto di quanto segue:

• Know-how tecnologico e commerciale e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento;

• Il numero di addetti necessarie per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco, quali: 1 Capo Cantiere, n° 1 Operai Specializzati, n° 1 Operai Qualificati, n° 1 Operai Comuni, n°1 addetto alla Qualità aziendale ed alla sicurezza in Cantiere;

• Le attrezzature necessarie all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio, quali: Ponteggi Omologati, Gru rotativa, Container alloggio attrezzi e Uffici, Molazze da cantiere, Impastatrice/Betoniere, Macchine da taglio legno/ferro, Martelli demolitori ad aria e/o elettrici, Puntelli varie misure, Badili, secchi, attrezzatura minuta, ecc. vedasi scheda elenco mezzi ed attrezzature allegato;

• I mezzi necessari all’esecuzione dell’opera, attraverso contratto di noleggio, quali: Camion con ribaltabile, Escavatori, Mini Escavatori, Furgoni attrezzati, ecc.”.

23.5 Sulla scorta delle succitate coordinate ermeneutiche e alla luce dell’orientamento espresso recentemente dalla Sezione, maturato anche alla luce di alcuni precedenti in cui è stata vagliata la legittimità di clausole contrattuali analoghe a quella in esame, ritiene il Collegio che la suesposta enucleazione delle risorse materiali, immateriali e di personale messe a disposizione dall’ausiliaria sia sufficientemente dettagliata, rispondendo così ai contenuti dell’art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28.03.2025, n. 1097; Id., Sez. IV, 1.07.2025, n. 2498; Cons. di Stato, Sez. V, 11.12.2024, n. 9050; Id., 8.01.2024, n. 266).

23.6 Nello specifico, il contratto indica innanzitutto in maniera adeguata le risorse di personale messe a disposizione dell’aggiudicataria, non solo specificando il numero delle stesse e la qualifica, ma anche precisando che sarà fornito comunque il “numero di addetti necessari per le varie tipologie di lavoro, assunti con contratto di distacco”, così menzionando anche la tipologia dei contratti attuativi che consentiranno praticamente l’avvalimento di risorse comunque riconducibili ad altra impresa, in modo da giustificare, nella fase esecutiva, il passaggio di personale dall’ausiliaria all’ausiliata (cfr. T.A.R. Firenze, Sez. I, 16.04.2024, n.448). Precisa poi il Collegio che l’indicazione delle risorse di personale messe a disposizione è sufficientemente analitica anche senza inserire, all’interno del contratto di avvalimento, l’elencazione dei nominativi degli addetti coinvolti, trattandosi di un grado di dettaglio non richiesto dalla natura del contratto anche in considerazione dell’impegno delle parti alla stipula dei successivi contratti di distacco, nei quali saranno contenute tutte le informazioni necessarie alla specifica individuazione delle risorse messe a disposizione. Nè tantomeno si può condividere l’affermazione della ricorrente secondo cui, tra il personale incluso nel contratto di avvalimento, vi sarebbero taluni addetti “alle dipendenze di terzi” (cfr. ricorso pag. 9), poiché trattasi di maestranze che sono state acquisite dall’ausiliaria con apposito affitto di ramo d’azienda (sul punto v. infra).

23.7 Il contratto di avvalimento indica poi che l’impresa … metterà a disposizione risorse aziendali immateriali quali il “know how tecnologico e commerciale e di tutto lo staff tecnico, come centro di sviluppo, attraverso un costante coordinamento”, oltre che i mezzi materiali di varia natura ivi menzionati. A tale ultimo riguardo, non sono condivisibili le argomentazioni censorie della ricorrente volte a stigmatizzare l’inconferenza dei mezzi d’opera e delle dotazioni materiali messi a disposizione dell’ausiliata rispetto al tipo di attività oggetto dell’odierna procedura di gara, poiché nel caso di specie viene in considerazione il prestito di tutti gli elementi che hanno consentito all’ausiliaria di acquisire l’attestazione SOA e non, selettivamente, solo di quelli che si ritengono più direttamente impiegabili nell’esecuzione della commessa. 

23.8 Né certamente l’indicazione di mezzi ulteriori rispetto alle dotazioni base necessarie per lo svolgimento del servizio può valere a dimostrare l’inaffidabilità o la fittizietà del rapporto negoziale intercorso tra le parti, sia perché trattasi di circostanza inidonea a indicare univocamente un comportamento fraudolento delle parti nella formazione dell’accordo contrattuale, sia perché, ripetesi, nella fattispecie si discute della messa a disposizione di un requisito complesso qual è l’attestazione SOA e, dunque, di tutti gli elementi del complesso aziendale che ne hanno consentito l’acquisizione all’ausiliaria. Il che, del resto, risulta coerente con i contenuti dell’art. 104, comma 2 del D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale, allorquando il contratto di avvalimento è concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione “a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”. 

23.9 Parimenti, anche l’indicazione del requisito del know-how tecnologico e commerciale non può considerarsi generica, ma risulta al contrario sufficientemente precisa alla luce della natura immateriale del medesimo e tenuto conto dell’estensione dell’onere di specifica indicazione delle risorse messe a disposizione incombente sulle parti, così come delineato dalla giurisprudenza.

23.10 Può dunque ritenersi, alla luce dei suesposti contenuti, che il contratto di avvalimento in esame contenga un adeguato grado di dettaglio nell’individuazione delle risorse messe a disposizione dell’aggiudicataria, avendo a oggetto tutti gli elementi dell’organizzazione aziendale (mezzi, attrezzature, risorse umane e immateriali) correlata all’ottenimento dell’attestazione SOA di cui si discute..."