La figura dell’amministratore di fatto deve essere individuata attraverso i c.d. “elementi sintomatici di gestione” della società.

“…34.1. – La prospettazione di parte ricorrente (fondata sulla ricomprensione del soggetto in questione tra coloro per i quali occorre rendere la dichiarazione di inesistenza di cause di esclusione) non è tuttavia accompagnata – al di là di generiche affermazioni – dalla dimostrazione che il soggetto stesso sia o sia stato, effettivamente, un amministratore di fatto della società.

Il relativo onere di prova grava, difatti, sulla parte che formula il motivo di censura, in base a quanto dispone l’art. 64, co. 1, c.p.a.; onere che, nella specie, non è stato assolto, con riferimento ai cc.dd. indici sintomatici, che possano valere a far ritenere che una determinata persona abbia assunto il ruolo di amministratore di fatto (cfr. Cons. Stato - sez. V, 4/6/2025 n. 4863, p. 14. 3 ss. e, specialmente, pp. 14.7 e 14.10: “La figura dell’amministratore di fatto deve essere individuata attraverso i c.d. “elementi sintomatici di gestione” della società. I compiti demandati a coloro che rivestono le cariche formali sono alternativamente o cumulativamente: a) il compimento delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale; b) la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società; c) l’esame dei piani strategici, industriali e finanziari. Nell’ipotesi che l’ente societario sia una società a responsabilità limitata, la disposizione di riferimento è costituita dall’art. 2475 c.c. che all’ultimo comma richiama la disposizione di cui all’art. 2381 c.c. Pertanto, per stabilire se si sia in presenza di un amministratore di fatto, occorre verificare in concreto se il soggetto estraneo, si sia inserito nella gestione della società procedendo allo svolgimento dei compiti propri degli amministratori, così come descritti dalle corrispondenti norme civilistiche. (…) […] In mancanza di evidenze documentali di alcun tipo, non è possibile ordinare alla stazione appaltante di compiere accertamenti che esulano dai poteri che le sono riservati. D’altronde, in casi come questi, è complicato persino immaginare quali sarebbero gli accertamenti che l’amministrazione dovrebbe disporre. È posto a carico delle imprese l’obbligo di fornire, in attuazione del principio della fiducia, una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle vicende professionali potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale, in modo da consentire alla stazione appaltante di svolgere, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza. (…)).

Di contro, un argomento di segno contrario è stato fornito dalla difesa della controinteressata, la quale ha rilevato ed allegato che la società ha posto in essere misure di self cleaning mentre, precedentemente, l’interessato ha ceduto le sue quote sociali nel settembre 2020 e, contestualmente, gli è stata revocata la procura ed è stato rimosso dall’incarico di direttore tecnico e di preposto alla gestione tecnica ai sensi del D.M. n. 37/2008 (cfr. il verbale di assemblea del -OMISSIS-con il quale, dandosi atto che il soggetto non è più socio e non riveste alcun ruolo attivo, la società ha invitato l’amministratore a seguire l’andamento del procedimento penale e, in ipotesi di accertamento del reato, di promuovere azione di responsabilità per il risarcimento di tutti i danni).

4.2. – Fermo restando quanto detto al punto che precede, va ancora considerato che, nell’ambito delle indagini a cui era stato sottoposto il riferito soggetto, in data -OMISSIS-veniva disposta a suo carico la perquisizione locale e personale, da parte del Nucleo di Polizia Economico-finanziaria della Guardia di Finanza -OMISSIS-, in esecuzione del decreto del sostituto procuratore della Repubblica n. -OMISSIS-R.G. mod. -OMISSIS-.

In relazione a tale circostanza, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara risultava dunque già decorso il triennio di cui all’art. 96, co. 10, lett. c), n. 1), del d.lgs. n. 36/2023.

Della norma stabilisce, invero, che: “Le cause di esclusione di cui all'articolo 95 rilevano: […] c) nel caso di cui all'articolo 95, comma 1, lettera e), salvo che ricorra la condotta di cui al comma 3, lettera b), dell'articolo 98, per tre anni decorrenti rispettivamente: 1) dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale oppure di eventuali provvedimenti cautelari personali o reali del giudice penale, se antecedenti all'esercizio dell'azione penale ove la situazione escludente consista in un illecito penale rientrante tra quelli valutabili ai sensi del comma 1 dell'articolo 94 oppure ai sensi del comma 3, lettera h), dell'articolo 98”.

Il termine triennale costituisce il limite ineludibile, oltre il quale nessuna rilevanza può assumere l’ipotetica causa di esclusione (cfr. TAR Lombardia - sez. IV, 15/7/2024 n. 2189, p. 2.1: “è precluso alla Stazione appaltante estendere il proprio controllo a fattispecie che si collocano al di fuori dell’ambito temporale individuato dalla norma, ponendosi ciò anche in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di interpretazione restrittiva delle stesse, in quanto deve prevalere il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393; III, 14 maggio 2020, n. 3084; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 20 giugno 2024, n. 1901; IV, 11 giugno 2024, n. 1764; IV, 27 febbraio 2023, n. 494)”.

Nella specie, può intendersi che il termine triennale sia iniziato a decorrere dal predetto decreto di perquisizione -OMISSIS- siccome emesso da un’Autorità penale e antecedente all’esercizio dell’azione penale, conseguendo anche sotto questo ulteriore profilo l’irrilevanza della denunciata ipotetica causa di esclusione dell’aggiudicataria.