L’amministrazione gode di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione.

“…20.- La cornice letterale all’interno della quale il legislatore ha inteso prevenire il rischio che il potere organizzativo datoriale si traduca in una compressione di tutele da parte dei lavoratori da impiegare nella commessa spiega anche le ragioni per le quali non rappresenta una eccezione al principio nemmeno la particolare fattispecie del “superminimo non assorbibile”.

In linea generale, il superminimo rappresenta un elemento della retribuzione che il datore di lavoro volontariamente riconosce al lavoratore in aggiunta al trattamento minimo previsto dal CCNL applicato. Le ragioni dell’attribuzione non sono predeterminate dalla legge e possono variare in base alla volontà datoriale di attribuire il trattamento, ad esempio, al momento dell’assunzione, in occasione di una promozione, per valorizzare particolari competenze professionali, per esigenze di fidelizzazione del dipendente, a seguito di accordi individuali.

Mentre il superminimo assorbibile può essere ridotto o eliminato dagli aumenti retributivi derivanti dal contratto collettivo, quello non riassorbile rappresenta una quota retributiva che resta distinta e si aggiunge agli aumenti previsti dal CCNL.

Con riferimento alla verifica di equivalenza ex art. 11 del D.Lgs. 36/2023, l’indirizzo esegetico seguito nelle menzionate sentenze evidenzia il fatto che il superminimo, anche quello non riassorbibile, rappresenta una componente retributiva riconosciuta solo unilateralmente dal datore di lavoro e non una tutela propria del CCNL. Da qui la ragione della sua esclusione dalla possibilità di essere utilizzato per dimostrare l’equivalenza economica tra due contratti collettivi differenti.

Un conto infatti sono le tutele economiche garantite dal CCNL, un altro conto sono i trattamenti migliorativi riconosciuti unilateralmente dall’impresa.

L’importanza di tenere ferma la distinzione poggia sul principio che l’equivalenza debba essere verificata principalmente sul piano delle garanzie offerte dal contratto collettivo e non sulla maggiore retribuzione che il singolo datore di lavoro dichiara di voler corrispondere.

L’elargizione promessa, quantunque contenuta, come nel caso che qui ricorre, in un atto formale di impegno, sul piano giuridico resta pur sempre una dichiarazione unilaterale rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro e alla sua spontanea esecuzione, inidonea a garantire ex ante la necessaria protezione dei lavoratori coinvolti nell’esecuzione del contratto…

Perciò, occorre concludere, un impegno extra contratto collettivo nazionale di lavoro può assumere rilievo solo se è espresso nell’offerta; se è verificabile; se diventa vincolante in fase esecutiva; soprattutto, se è suscettibile di controllo e di attuazione da parte dell’amministrazione..."