Massima Sentenza
“…il c.d. “superminimo non assorbibile”, che è una componente accessoria della retribuzione, scaturente da dinamiche imprevedibili del rapporto di lavoro, in quanto correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o maggiore onerosità delle mansioni svolte dal singolo dipendente...non si rinvengono ragioni per non applicare l’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto della lettera della legge e della funzione della normativa ivi contenuta, come sopra ricostruita, così richiedendo che le “stesse tutele” oggetto della valutazione di equivalenza debbano essere contenute in un contratto collettivo, non potendo invece essere integrate dall’impegno dell’offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali…”
Cons. St., Sez. V, 19.06.2026, n.4935
Una tale dichiarazione dell’offerente, seppur avente contenuto vincolante nei confronti della stazione appaltante, anzitutto non rispetta il dettato dell’art. 11 codice dei contratti, avendo il legislatore effettuato una precisa scelta di campo nel senso che l’equivalenza delle tutele vada assicurata ponendo come termine di confronto i due contratti collettivi, e segnatamente quello individuato dalla stazione appaltante, e quello viceversa applicato dall’operatore economico..
“…In questa cornice si inserisce il c.d. “superminimo non assorbibile”, che è una componente accessoria della retribuzione, scaturente da dinamiche imprevedibili del rapporto di lavoro, in quanto correlato a particolari meriti o alla speciale qualità o maggiore onerosità delle mansioni svolte dal singolo dipendente.
Qualora essa si concreti in una elargizione rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro, è evidente che essa non possa essere considerata nella valutazione di equivalenza economica tra diversi contratti collettivi, non essendo idonea a garantire ex ante la necessaria protezione dei lavoratori coinvolti nell’esecuzione del contratto.
Piuttosto, il dubbio si pone, in astratto, nel caso in cui l’operatore economico si impegni nei confronti della stazione appaltante a corrispondere una “ulteriore indennità non assorbibile”, riconducibile alla clausola generale di cui all’art. 4 dell’allegato I.01 del codice dei contratti, mediante la quale azzerare la differenza di trattamento economico esistente con il CCNL previsto dalla lex specialis, senza condizionare tale erogazione ad alcuna manifestazione di volontà ulteriore o fattore esterno.
9. Orbene, ad avviso del Collegio, una tale dichiarazione dell’offerente, seppur avente contenuto vincolante nei confronti della stazione appaltante, anzitutto non rispetta il dettato dell’art. 11 codice dei contratti, avendo il legislatore effettuato una precisa scelta di campo nel senso che l’equivalenza delle tutele vada assicurata ponendo come termine di confronto i due contratti collettivi, e segnatamente quello individuato dalla stazione appaltante, e quello viceversa applicato dall’operatore economico.
In secondo luogo, detta dichiarazione, in quanto avente contenuto unilaterale, non coinvolge in alcun modo le organizzazioni sindacali, e non consente dunque alcuna verifica preventiva in ordine all’effettiva equivalenza di tutele nei confronti dei lavoratori.
10. Per tali ragioni, reputa il Collegio che non vi è ragione di discostarsi dall’orientamento già espresso dalla Sezione, secondo cui: “non si rinvengono ragioni per non applicare l’art. 11 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto della lettera della legge e della funzione della normativa ivi contenuta, come sopra ricostruita, così richiedendo che le “stesse tutele” oggetto della valutazione di equivalenza debbano essere contenute in un contratto collettivo, non potendo invece essere integrate dall’impegno dell’offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali” (C.d.S, V, 5.5.2026, n. 3476).
11. Orbene, nella fattispecie in esame, è pacifico che l’indennità aggiuntiva da corrispondere ai lavoratori è stata prevista motu proprio da …, senza alcun confronto preventivo con le organizzazioni sindacali.
Per tali ragioni, essa non rispetta né la lettera della legge (art. 11 comma 3 Codice), né la sua ratio.
Ne consegue l’illegittimità del giudizio di equivalenza effettuato dalla stazione appaltante, in quanto viziata dall’errore di fondo (ammissibilità di dichiarazione unilaterale dell’operatore economico, quale fattore idoneo ad azzerare il delta differenziale esistente nel trattamento economico previsto dai due contratti collettivi in comparazione) testé esposto...."
