Massima Sentenza
“…l’articolo 97 c.c.p. ammette, a determinate condizioni, che il raggruppamento possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così infatti dispone il comma 2 della citata disposizione normativa). In tal modo l’articolo 97 c.c.p. istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’articolo 96, comma 1, c.c.p., in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95...Per quanto di interesse in questa sede si legge nella relazione di accompagnamento all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 che la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano prima della gara ‘per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti’. Il contemperamento effettuato dal legislatore del 2023 offre la possibilità al raggruppamento di partecipare alla gara pur in presenza di un componente interessato da una causa escludente [e lo stesso dicasi per le ipotesi nelle quali uno dei componenti sia privo dei requisiti di qualificazione o partecipazione…
Per quanto di interesse in questa sede si legge nella relazione di accompagnamento all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 che la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano prima della gara ‘per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti.
“…3.2. In proposito, giova innanzitutto evidenziare in punto di fatto, alla luce delle considerazioni giuridiche svolte in sede di disamina del primo motivo del ricorso introduttivo, che la mandante … era priva del requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis già alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande per il lotto tre della gara per cui è causa.
Pertanto, per le ragioni di seguito esposte, non risulta che il provvedimento di esclusione adottato da … nei confronti del RTI … sia illegittimo per violazione dell’articolo 97 c.c.p., il quale contiene la disciplina del c.d. sub-procedimento rimediale che interessa gli operatori economici che partecipano mediante lo strumento del raggruppamento temporaneo di imprese alle gare per l’affidamento di contratti pubblici.
3.3. Per ciò che concerne il dato normativo, l’articolo 97 c.c.p. ammette, a determinate condizioni, che il raggruppamento possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così infatti dispone il comma 2 della citata disposizione normativa).
In tal modo l’articolo 97 c.c.p. istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’articolo 96, comma 1, c.c.p., in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.
L’articolo 97 è volto all’attuazione dell’articolo 63, par. 1, comma 2, della direttiva n. 2014/24/UE, in base al quale l’Amministrazione:
– “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;
– “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
La Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea ha, peraltro, richiamato l’articolo 63, par. 1, della direttiva n. 2014/24/UE, nella parte in cui fa riferimento all’istituto della sostituzione, proprio con riguardo ai RTI (cfr. CGUE, Grande sezione, 7 settembre 2021, in causa C-927/2019)…
… Pertanto nel caso di specie, che si caratterizza per il fatto che uno degli operatori economici partecipanti al raggruppamento era privo di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis già “prima della presentazione dell’offerta”, risulta integrata la fattispecie di cui all’articolo 97, comma 1, lett. a), c.c.p. e, dunque, il RTI … sarebbe stato tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, tale circostanza, il soggetto che ne era interessato (i.e., la mandante One Team S.p.A.) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta.
Che tali prescrizioni normative sancite dall’articolo 97 c.c.p. non siano state osservate dal RTI … non risulta in contestazione; infatti, non risulta che detto raggruppamento abbia comunicato alla stazione appaltante resistente la mancanza del requisito di partecipazione in capo alla mandante …., né che abbia comunicato il motivo dell’impossibilità di fare fronte a tale circostanza prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in parola.
3.5. La stazione appaltante, quindi, non era tenuta ad estromettere la mandante … dal RTI … e a consentire a tale raggruppamento la permanenza in gara, né l’asserita mancata conoscenza da parte del RTI … della mancanza del requisito di partecipazione in capo a uno degli operatori economici mandanti vale a rendere allo stesso non imputabile tale circostanza escludente.
In proposito, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità “supportano la conclusione in merito al fatto che il raggruppamento non può farsi scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche, dovendo sopportare le conseguenze della scelta imprenditoriale effettuata.
Mina infatti lo stesso principio di parità di trattamento consentire ai partecipanti del raggruppamento di ovviare alla mancanza dei requisiti di ammissione attraverso la semplice dichiarazione di non essere a conoscenza del motivo escludente del soggetto con il quale hanno presentato la domanda in quanto fa venir meno la cogenza degli obblighi dichiarativi connessi alla domanda di partecipazione, che costituiscono espressione della par condicio e richiedono l’esercizio dei doveri di autoresponsabilità.
E ciò in quanto la dichiarazione costituisce un’attività agevole per chi la rende (priva di costi, di ogni tipo), nonché effettuabile a posteriori da parte del soggetto, il raggruppamento, che può beneficiare delle conseguenze positive di detta affermazione e che, anche per tali motivi, non costituisce uno strumento idoneo ad assicurare la tutela di quelle situazioni particolari che meritano di essere attenzionate.
Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ‘costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici’, con lo ‘scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese’, presuppongono infatti che gli offerenti ‘devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici’ (Cgue, Grande Sezione, 24 maggio 2016, n. C-396/14).
Per quanto di interesse in questa sede si legge nella relazione di accompagnamento all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 che la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano prima della gara ‘per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti’.
Il contemperamento effettuato dal legislatore del 2023 offre la possibilità al raggruppamento di partecipare alla gara pur in presenza di un componente interessato da una causa escludente [e lo stesso dicasi per le ipotesi nelle quali uno dei componenti sia privo dei requisiti di qualificazione o partecipazione, n.d.r.].
E rispetta, da un lato, la par condicio, che richiede ai partecipanti di essere in possesso dei requisiti alla data di presentazione dell’offerta. E, dall’altro lato, assicura le esigenze pubbliche di finalizzazione della gara all’esecuzione della commessa attraverso una procedimentalizzazione della sequenza del subprocedimento rimediale che garantisca il rispetto della tempistica dell’affidamento della commessa e dell’esecuzione della stessa in tempi compatibili con i programmi pubblici, nel rispetto del principio del risultato […]”.
