Massima Sentenza
“..in assenza di atti adottati dall’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale tale da garantire l’accesso paritario e reciproco agli appalti pubblici e, qualora ne decida l’ammissione, se si debba prevedere un adeguamento del punteggio risultante dal confronto tra le offerte presentate dagli operatori in parola e quelle presentate da altri operatori”…in conclusione, che “se è vero che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario – ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, ciò non può avvenire, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale…”
TAR Lazio Roma, Sez. II, 30.06.2026, N.11895
Spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale.
“…In primo luogo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il Collegio non ritiene persuasiva la doglianza secondo cui, trattandosi di impresa ausiliaria cinese, tale avvalimento sarebbe di per sé contrario alla normativa in materia.
10.1 La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, ricordato:
- come “non sia condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui è legittima l’esclusione della società appellante per essersi avvalsa di una società con sede nella Repubblica Popolare Cinese poiché “il quadro normativo sovranazionale e nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza, è ostativo a che imprese dei paesi non firmatari dell’AAP partecipino alle gare pubbliche, sia direttamente che indirettamente tramite l’avvalimento con impresa ausiliaria di Paese non firmatario dell’AAP”;
- militano in tal senso i principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 22 ottobre 2024, C‑652/22, ribaditi e ulteriormente chiariti dalla sentenza del 13 marzo 2025, C – 266/22, tra cui quello per cui “in assenza di atti adottati dall’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale tale da garantire l’accesso paritario e reciproco agli appalti pubblici e, qualora ne decida l’ammissione, se si debba prevedere un adeguamento del punteggio risultante dal confronto tra le offerte presentate dagli operatori in parola e quelle presentate da altri operatori”;
- in conclusione, che “se è vero che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario - ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, ciò non può avvenire, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale” (v. Cons. Stato, Sez. V, 2/05/2025, n. 3721).
10.2 In secondo luogo, non persuade neppure la tesi della ricorrente per cui sarebbe impossibile verificare i requisiti spesi dall’ausiliaria cinese, e quindi la sua affidabilità e, per l’effetto, la stazione appaltante sarebbe incorsa nel difetto di istruttoria per avere omesso le verifiche dovute.
10.3 Lo stesso disciplinare di gara al par. 8., “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, statuisce che “Al momento della presentazione dell’offerta, i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei paragrafi seguenti. AMA svolge le verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale attraverso l’utilizzo del FVOE sul Portale dell’ANAC, secondo le istruzioni ivi contenute. Il concorrente è tenuto ad inserire nel FVOE i dati e le informazioni richiesti per la comprova del requisito, qualora questi non siano già presenti nel fascicolo o non siano già in possesso della Stazione Appaltante e non possano essere acquisiti d’ufficio da quest’ultima”. Quindi, con disposizione oggetto di applicazione della vicenda in esame, precisa che: “Per gli Operatori Economici non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia l’acquisizione dei dati è effettuata ai sensi dell’articolo 40, comma 1, del D.P.R. n. 445 del 28/12/2000 e la relativa verifica è svolta con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto. Ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. e) del D.Lgs. n. 36/2023, sono inammissibili le offerte presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria” (v. disciplinare in atti)……”
