L’OMESSA O RETICENTE DICHIARAZIONE NON LEGITTIMA L’ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE, ESSENDO ONERE DELL’AMMINISTRAZIONE VALUTARE L’IDONEITÀ DELLA STESSA AD INFLUENZARE INDEBITAMENTE IL PROCESSO DECISIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Cons. St., Sez. III, 02.07.2021, n. 5044
“…Le censure sin qui riepilogate si agganciano a quella di cui al terzo motivo di appello, a mezzo della quale-OMISSIS-nega che la stazione appaltante abbia valutato la rilevanza delle informazioni taciute ai fini del giudizio di integrità professionale dell’operatore economico e sostiene che, al contrario, CONSIP si sarebbe limitata ad escluderla unicamente per l’asserita “omissione dichiarativa” e non già (come asserito dal Tar) per la sua dubbia integrità o affidabilità (come si legge a pag. 8 della stessa memoria CONSIP del 29.05.2020).
Da qui l’errore in cui sarebbe incorso il Giudice di prime cure, per non aver rilevato l’illegittimità di una esclusione disposta senza un previo concreto apprezzamento delle circostanze asseritamente taciute e della loro rilevanza ai fini della partecipazione e della conseguente aggiudicazione della gara.
3.2. In relazione ai singoli rilievi occorre osservare che:
– a) la procedura de qua è certamente posteriore alla modifica apportata all’art. 80 comma 5 lett. c) del codice dall’art. 5, comma 1, del D.l. n. 135 del 2018, conv. dalla L. n. 12 del 2019, per effetto della quale è intervenuta l’espunzione del riferimento, prima contenuto nella previsione normativa in discorso, al carattere definitivo della risoluzione.
La giurisprudenza, prendendo atto di questa modifica legislativa, ha affermato la doverosità della dichiarazione anche delle irregolarità o vicende risolutive ancora sub iudice (Cons. Stato, sez. III, n. 1484/2020 e 4201/2021), e ciò indipendentemente dal carattere sanzionatorio o automaticamente interdittivo dell’annotazione Anac che ne faccia menzione;
– b) sotto il profilo della sua incidenza temporale, il provvedimento di risoluzione subìto da-OMISSIS-risale al 27/06/2017, quindi l’esclusione è stata disposta da Consip (contestualmente all’annullamento dell’aggiudicazione del 7.4.2020) nell’ambito del triennio entro il quale il fatto escludente poteva conservare rilevanza (Cons. Stato, sez. III, n. 4201/2021);
– c) è invece fondata la censura concernente la carenza di motivazione.
La stazione appaltante si è convinta di non dovere entrare nel merito di una più analitica valutazione, ritenendo che la causa di esclusione scattasse “in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di dichiarazione non veritiera”, ovvero in forza dell’illecito dichiarativo endoprocedimentale di cui alla lettera f-bis dell’art. 80 comma. 5.
Nondimeno, l’omessa o reticente dichiarazione della quale qui si discute – in coerenza con le puntualizzazioni offerte dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020 – distinguendosi dalla più grave falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis, non legittima di per sé l’attivazione di un automatismo espulsivo, ma deve essere apprezzata dalla stazione appaltante nella sua idoneità ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” ovvero a compromettere il “corretto svolgimento della procedura di selezione” (art. 80, comma 5, lettera c-bis).
Specifico e motivato apprezzamento esigeva il fatto risolutivo anche laddove inteso come potenziale indice di scarsa affidabilità alla esecuzione della commessa in gara (art. 80, comma 5, lettera c).
3.3. Se è pur vero, poi, che la valutazione di rilevanza richiesta alla stazione appaltante costituisce espressione di un suo apprezzamento tipicamente discrezionale (Cons. Stato, sez. V, n. 2922/2021; id., sez. III, n. 7730/2020), è d’altra parte chiaro che detta valutazione deve confluire in una adeguata esternazione del percorso logico-giuridico che conduce a conferire rilevanza escludente all’illecito professionale o dichiarativo, di modo che il destinatario sia posto nella condizione di comprenderne le ragioni e, conseguentemente, di accedere utilmente alla tutela giurisdizionale.
Dalla motivazione devono allora desumersi gli aspetti di rilievo della pregressa vicenda, quali la sua “gravità”, il “tempo trascorso dalla violazione” e gli eventuali indizi di “inaffidabilità” che se ne possono trarre sul conto dell’operatore economico; dalla stessa motivazione deve potersi ricavare il giudizio elaborato dalla stazione appaltante, pur ammettendosi di tale giudizio una formulazione sintetica e non necessariamente articolata in riferimenti ripartiti sugli specifici profili della pregressa vicenda (Cons. Stato, sez. III, n. 4201/2021).
3.4. Nel caso di specie è del tutto mancata (sotto entrambi i profili di cui alle lettere c) e c-bis) dell’art. 80 comma 5) una motivazione adeguata e conforme allo standard esplicativo richiesto, posto che il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, oltre a richiamare le norme di legge e gli estremi dell’atto risolutivo, non riporta alcun giudizio di gravità del fatto storico e della sua omessa dichiarazione in gara, limitandosi a fare improprio richiamo ad un effetto automaticamente escludente non coerente con la tipologia degli addebiti contestati.
Tutti i profili motivazionali che CONSIP esplicita nella sua memoria ex art. 73 c.p.a. (pag. 19) risultano postumi all’atto impugnato, estranei al suo contenuto e, quindi, indirettamente confermativi della segnalata lacuna procedimentale.
3.5. Per quanto esposto, il secondo e il terzo motivo di appello meritano di essere accolti, nei limiti e per i profili critici sin qui messi in evidenza.
4. Quanto ai precedenti penali ancora pendenti in capo al sig. -OMISSIS- (asserito legale rappresentante della Cooperativa stessa), la ricorrente osserva che: i) nella normativa di settore e nella legge di gara non è rinvenibile alcun obbligo dichiarativo concernente la sussistenza dei cd. “carichi pendenti”; ii) -OMISSIS- non è il legale rappresentante della Coop. -OMISSIS-ma solo un suo socio, mentre l’estratto della visura del 28.03.2020 prodotto in primo grado da CONSIP è frutto di un errore della Camera di Commercio, opportunamente segnalato e corretto, determinato dalla circostanza che lo stesso soggetto in passato (ovvero sino all’anno 2017) aveva rivestito la carica di legale rappresentante della cooperativa; iii) il modulo dichiarativo messo a disposizione dalla stazione appaltante era privo di specifici riferimenti ai procedimenti penali pendenti, sicché anche sotto questo profilo nessun indicazione poteva ritenersi dovuta.
Di tutte queste circostanze il primo giudice non avrebbe tenuto conto, incorrendo nel vizio dell’omessa pronuncia.
4.1. Il Collegio ritiene dirimente, ai fini dell’accoglimento della censura, la carenza in capo al soggetto in questione (-OMISSIS-) della qualità soggettiva che poteva attrarlo tra le figure soggette al vaglio di onorabilità ai sensi dell’art. 80 comma 3…”.
