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SUBORDINARE L’ACCESSO ALLE OFFERTE TECNICHE ALLA DIMOSTRAZIONE DELLA STRETTA INDISPENSABILITÀ DEL DOCUMENTO RISPETTO ALLA DEDUZIONE DI SPECIFICI MOTIVI DI IMPUGNAZIONE REALIZZA UN’INVERSIONE LOGICA, NON POTENDOSI, IN ASSENZA DELLA CONOSCENZA DELLA OFFERTA TECNICA, DEDURSI MOTIVI DI RICORSO SE NON NELLA FORMA GENERICA E INAMMISSIBILE DEL C.D. “RICORSO AL BUIO”, CON INACCETTABILE COMPRESSIONE DEL DIRITTO DI DIFESA, NON ESSENDO AMMISSIBILE PRETENDERE CHE UN OPERATORE ECONOMICO, PER ESSERE LEGITTIMATO AD ACCEDERE ALL’OFFERTA TECNICA DELL’OPERATORE VINCITORE, DEBBA PRIMA PROPORRE UN C.D. RICORSO AL BUIO.

TAR Lombardia Milano, Sez. I, 24.01.2022, n. 145

“...L’art. 53 del codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dai commi dal 2 a 6 dello stesso art. 53.

Il comma 5 lett. a) della norma esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Il coordinamento tra l’art. 53, comma 5 lett. a) e il successivo comma 6, palesa che, in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima, è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini “della difesa in giudizio dei propri interessi con riferimento alla procedura di affidamento del contratto”.

Tanto i limiti soggettivi e oggettivi all’accessibilità degli atti, quanto la previsione di divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, integrano un insieme di regole che disciplinano in modo completo la conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici.

Si tratta di una sorta di microsistema normativo correlato alle peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. per tali considerazioni già Tar Lombardia, sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526; Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014).

Sono prescrizioni più restrittive di quelle poste dall’art. 24 della legge n. 241, posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

Ne consegue che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, si impone al giudice “un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018).

Il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, ma va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.

Nel caso di specie sussiste tale strumentalità – contrariamente a quanto adombrato dal Comune resistente – poiché la ricorrente ha palesato sia l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione a Miorelli, in qualità di seconda classificata, sia la necessità di conoscere l’offerta tecnica per apprezzare la ragionevolezza o meno dei giudizi espressi dall’amministrazione rispetto ai diversi criteri valutativi.

I profili difensivi allegati dalla ricorrente afferiscono alle concrete modalità di valutazione delle offerte, pertanto l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria rappresenta un elemento necessario ai fini della tutela della posizione soggettiva di cui la prima è portatrice.

Sul punto, la giurisprudenza ha già precisato che subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto alla deduzione di specifici motivi di impugnazione realizza un’inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa (cfr. Tar Liguria, sez. I, 22 giugno 2021 n. 1526).

Non solo, in ordine alla relazione esistente tra la decorrenza del termine di impugnazione e la soddisfazione della pretesa ostensiva in materia di appalti pubblici, la giurisprudenza ha precisato che, qualora l’amministrazione aggiudicatrice “rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Il principio processuale della rilevanza della piena conoscenza o conoscibilità si applica anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria e, poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, “anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso al buio” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 12 del 2 luglio 2020).

La proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr. giur. cit.).

Ne consegue che non è ammissibile pretendere che un operatore economico, per essere legittimato ad accedere all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba prima proporre un c.d. ricorso al buio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).

Insomma, è destituita di fondamento la tesi dell’amministrazione secondo la quale la ricorrente non avrebbe adeguatamente dimostrato la sussistenza di un interesse all’ostensione meritevole di tutela, rispetto all’esigenza di difendere in giudizio i propri interessi in relazione alla specifica procedura ad evidenza pubblica.

A ben vedere, il quadro ora delineato è del tutto coerente con i consolidati principi in materia (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 19 del 25 settembre 2020), a mente dei quali: a) la pretesa ostensiva è una situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo; b) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di “un giudizio prognostico ex ante” (e non ex post) come il tramite – in questo senso strumentale – “per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa” e delle correlative “pretese astrattamente azionabili in giudizio”; c) la delibazione deve essere condotta “sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”; d) ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto “il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”…”

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