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Deve, dunque, in radice escludersi che le situazioni di collegamento/controllo rappresentate in atti dalla ricorrente, al di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione. Ciò trova, peraltro, conferma nella stessa formulazione della norma, che sanziona con l’esclusione l’operatore economico, che si trovi in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento”, sicché – in altri termini – l’unicità del centro decisionale legittima l’esclusione delle imprese ad esso appartenenti a condizione della partecipazione delle stesse ad una specifica e determinata procedura di gara, perché solo in presenza di tale circostanza, può ravvisarsi la lesione del principio della concorrenza, in ragione di un potenziale condizionamento dell’esito della procedura medesima.
TAR Lazio Roma, Sez. II,02.12.2022, n. 16113
“…Poste tali coordinate interpretative, deve, dunque, in radice escludersi che le situazioni di collegamento/controllo rappresentate in atti dalla ricorrente, al di là della loro reale consistenza, possano aver ingenerato una qualche preclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, avendo le rispettive offerte operato in diversi contesti concorsuali non vicendevolmente contaminabili nell’ottica di un eventuale turbativa delle rispettive procedure e graduatorie e dei conseguenti separati provvedimenti di aggiudicazione.
Tale conclusione si pone, peraltro, nel solco di quella consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, che – già con riferimento all’analoga disciplina contenuta nel previgente Codice degli appalti pubblici nonché anche in relazione alla conforme disposizione del nuovo Codice – ha affermato come la causa di esclusione di cui si discorre “non trovi applicazione alle offerte presentate, da imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, in appalti riferiti ad aggiudicazioni in lotti diversi, anche in presenza di clausole del bando che non consentano l’aggiudicazione di uno o più lotti allo stesso concorrente due lotti” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II ter, n. 6408/2015 nonché, più recentemente, anche T.A.R. Campania, Napoli, n. 2285/2018), chiarendo che “se la ratio della norma in esame risiede nell’esigenza di garantire un’effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l’imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l’aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale” (T.A.R. Lazio, Roma Sezione II, n. 4810/2014).
Orbene, tale obiettivo non può, nel caso di specie, ritenersi frustrato, non incidendo la scelta di ciascuna impresa di partecipare a diversi lotti – vieppiù appartenenti a gruppi differenti e tra loro non interferenti bensì, come visto, gestiti in modo autonomo da Consip – sulle rispettive dinamiche concorsuali e sulle concrete opportunità di aggiudicazione e non determinando l’impermeabilità delle graduatorie di ciascuna procedura alcun vantaggio competitivo, mediante un ampliamento delle possibilità di aggiudicazione, all’impresa (in tesi) collegata, che, quindi, opera in un contesto concorsuale del tutto distinto.
Ciò trova, peraltro, conferma nella stessa formulazione della norma, che sanziona con l’esclusione l’operatore economico, che si trovi in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento”, sicché – in altri termini – l’unicità del centro decisionale legittima l’esclusione delle imprese ad esso appartenenti a condizione della partecipazione delle stesse ad una specifica e determinata procedura di gara, perché solo in presenza di tale circostanza, può ravvisarsi la lesione del principio della concorrenza, in ragione di un potenziale condizionamento dell’esito della procedura medesima.
Nella stessa direzione si è espressa, peraltro, anche la maggioritaria giurisprudenza del Consiglio di Stato, allorché ha respinto un’analoga censura, rilevandone la palese infondatezza in considerazione del fatto che “le offerte presentate dalle imprese, asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi” (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 52/2017, già citata).
Né alcun rilievo in senso contrario assume la previsione nella lex specialis del limite di partecipazione che la ricorrente assume essere stato violato, alla luce di quel consolidato orientamento del Consiglio di Stato che afferma che “non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (in tal senso, da ultimo Sezione V, n. 2350/2021 nonché in senso conforme n. 4726/2022).
A ciò si aggiunga come espressamente Consip in sede di relativi chiarimenti avesse evidenziato come “una società controllata al 100% da una partecipante alla medesima procedura può presentare offerta per uno o più lotti per i quali la controllante non ha presentato offerta” (chiarimento n. 42) e, con riferimento specifico al vincolo in questione, come esso dovesse applicarsi alla singola impresa partecipante e non già complessivamente a tutte le imprese/società facenti parte del medesimo gruppo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile (chiarimento n. 89)…”
