27 Mar
non può dirsi superata la cd. prova di resistenza (in termini: “In sede d’impugnazione degli atti di gara, è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c. , rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti (come anche dell’esclusione della ricorrente) deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria
TAR Campania Napoli, Sez. II, 27.03.2023, n. 1870
Cosa si intende per interesse a ricorrere? Cons. St., Sez. III, 10.02.2023, n. 1450
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Ed infatti, come noto e come confermato dalla nostra esperienza in materia di appalti, il giudizio sulla congruità abbisogna di puntuale e specifica motivazione solo nel caso in cui la stazione appaltante ritenga di concluderlo in senso negativo, ma non anche allorché, come in questo caso accaduto, esso si concluda favorevolmente per il proponente l’offerta.
In tal senso: “In tema di giudizio di anomalia, sussiste un analitico e puntuale obbligo di motivazione nel solo caso in cui l’amministrazione esprima un giudizio negativo sulle giustificazioni, mentre in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta è sufficiente motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente, sempre che esse non siano manifestamente illogiche, ovvero in modo succinto (cfr. T.A.R. , Firenze , sez. III , 27/05/2022 , n. 730”); “E’ necessario un giudizio particolarmente motivato solo nell’ipotesi in cui la valutazione di anomalia o meno di un’offerta risulti di segno negativo, ossia esiti, a seguito dell’esame delle giustificazioni prodotte dall’impresa aggiudicataria in sede procedimentale ovvero acquisite in seno al subprocedimento delineato dall’ art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 , in un giudizio finale di non congruità. Laddove il giudizio risulti di segno positivo – come nel caso di specie – dichiarando la congruità e la bontà dell’offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l’assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione dell’Amministrazione (ovvero della Commissione appositamente nominata) essere operata anche per relationem alle giustificazioni prodotte” (cfr. T.A.R. , Roma , sez. III , 10/02/2022 , n. 1591); ed ancora, in punto di latitudine del sindacato giurisdizionale in materia: “Nelle gare pubbliche di appalto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta o di mancata verifica della stessa, il giudizio della Stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tal caso, l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la Stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia. Di conseguenza, incombe sul soggetto, che contesta l’aggiudicazione, l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il G.A. possa evincere che la valutazione tecnico – discrezionale dell’Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; ne deriva, da un punto di vista pratico, che il G.A. può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non può procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta” (cfr. T.A.R. , Roma , sez. III , 04/01/2022 , n. 27).
Occorre evidenziare che, nel caso in disamina, la ricorrente si è limitata a lamentare la carenza di puntuale motivazione nel giudizio espresso dalla stazione appaltante (che, per quanto si è detto, non sussiste): ha, tuttavia, omesso di indicare quale specifici elementi inducano in concreto a dubitare di detta congruità, con conseguente manifesta irragionevolezza della valutazione tecnico-discrezionale espressa dall’Amministrazione. Né, d’altro canto, tale omissione può essere giustificata invocando la mancata conoscenza degli aspetti in un primo momento contestati dalla stazione appaltante, posto che la ricorrente conosce: l’offerta della concorrente prima classificata; i giustificativi depositati da quest’ultima; i verbali delle operazioni di gara, sicché è stata messa in grado di evidenziare concreti aspetti idonei a palesare l’arbitrarietà/irragionevolezza del giudizio favorevole espresso dalla stazione appaltante.
Ciò posto, deve ancora osservarsi, sempre in riferimento alla posizione della prima classificata, che con il ricorso introduttivo del giudizio la parte ricorrente ha lamentato l’impropria attribuzione, a suo discapito, di un punteggio ingiustificatamente basso in riferimento al parco automezzi messo a disposizione per l’espletamento dell’appalto: secondo la … per tale criterio le sarebbe, infatti, spettata l’attribuzione di un punteggio tabellare massimo, pari a 20 punti.
Occorre, in proposito, rilevare che anche l’attribuzione di tale ulteriore punteggio non consentirebbe alla ricorrente di colmare il divario esistente rispetto al punteggio attribuito alla prima classificata (che ha conseguito il punteggio complessivo di 94,64 punti, seguita dalla società … con 74,488 punti e dalla società … con 18,682 punti): in tal senso, non può dirsi superata la cd. prova di resistenza (in termini: “In sede d’impugnazione degli atti di gara, è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell’interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c. , rilevabile anche d’ufficio, nel senso che l’annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l’esclusione dell’impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti (come anche dell’esclusione della ricorrente) deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria” cfr. T.A.R. , Palermo , sez. III , 05/07/2022 , n. 2182)…”
