La decadenza dall’aggiudicazione deve essere anticipata dalla comunicazione di avvio del procedimento?

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l’esclusione non abbisogna di una separata comunicazione di avvio o del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della L. n. 241 del 1990.

“…Non coglie nel segno il primo motivo del ricorso originario, con cui il -OMISSIS- ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara, in quanto lo stesso non sarebbe stato preceduto da alcuna comunicazione di avvio del procedimento, in violazione delle garanzie partecipative presidiate dall’art. 7 della l.n. 241/1990.

15.1 – Al proposito, va rilevato che il provvedimento gravato ha disposto, unitamente alla revoca dell’aggiudicazione, l’esclusione dalla procedura della concorrente. 

Ora, l’estromissione dalla procedura selettiva rappresenta, nel caso in questione, un necessario prodromo della revoca che, a ben vedere, non è neppure configurabile come un vero e proprio intervento in autotutela, quanto quale atto vincolato di tipo decadenziale dal provvedimento di aggiudicazione che consegue, appunto alla disposta esclusione dalla procedura per la perdita del requisito di partecipazione alla selezione.

In particolare, il provvedimento avversato è stato adottato successivamente all’aggiudicazione, nell’ambito delle operazioni di verifica dei requisiti autodichiarati dall’aggiudicatario in fase di gara, operazioni al cui esito positivo l’art. 32, comma 7 del d.lgs n. 50/2016 subordina l’efficacia dell’aggiudicazione.

Ne deriva che il provvedimento impugnato, che ha determinato il travolgimento dell’aggiudicazione (non efficace, e quindi ancora atto endoprocedimentale) e l’esclusione del -OMISSIS- ricorrente, non è conseguito ad un provvedimento di autotutela o di secondo grado, atteso che non si era ancora perfezionato il provvedimento finale della procedura di gara e quindi il procedimento di gara non si era ancora definitivamente completato (cfr. sul punto in fattispecie analoghe ex multis Cons. St., V, n. 7949/-OMISSIS-).

Ora, l’estromissione dalla procedura selettiva rappresenta, nel caso in questione, un necessario prodromo della revoca che, a ben vedere, non è neppure configurabile come un vero e proprio intervento in autotutela, quanto quale atto vincolato di tipo decadenziale dal provvedimento di aggiudicazione che consegue, appunto alla disposta esclusione dalla procedura per la perdita del requisito di partecipazione alla selezione.

In particolare, il provvedimento avversato è stato adottato successivamente all’aggiudicazione, nell’ambito delle operazioni di verifica dei requisiti autodichiarati dall’aggiudicatario in fase di gara, operazioni al cui esito positivo l’art. 32, comma 7 del d.lgs n. 50/2016 subordina l’efficacia dell’aggiudicazione.

Ne deriva che il provvedimento impugnato, che ha determinato il travolgimento dell’aggiudicazione (non efficace, e quindi ancora atto endoprocedimentale) e l’esclusione del -OMISSIS- ricorrente, non è conseguito ad un provvedimento di autotutela o di secondo grado, atteso che non si era ancora perfezionato il provvedimento finale della procedura di gara e quindi il procedimento di gara non si era ancora definitivamente completato (cfr. sul punto in fattispecie analoghe ex multis Cons. St., V, n. 7949/-OMISSIS-).

A tale proposito, come già condivisibilmente chiarito da questa Sezione con sentenza n. 4164/2022 sulla scorta dell’insegnamento giurisprudenziale costante:

- il “provvedimento di “decadenza” dall’aggiudicazione (detto anche di “revoca” dell’aggiudicazione o di “esclusione” dell’operatore economico, anche se sopravvenuto all’espletamento della gara)” è adottato nei confronti dell’aggiudicatario “per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr., tra le tante, già Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 844) emersa dopo l’aggiudicazione, in occasione della verifica ex art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero per inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati alla stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5354 e id., 2 agosto 2019, n. 5498) o per mancata attuazione di altri adempimenti condizionanti comunque la stipulazione del contratto (…) (cfr. in senso analogo, ex multis, Cons. St., V, n. 722/2022; id., IV, n. 629/2017); 

- “l'esclusione non costituisce comunque avvio di un procedimento distinto, sebbene sviluppo eventuale della procedura concorsuale nella quale essa si iscrive senza alcuna autonomia procedimentale nel relativo ambito, rappresentandone un mero segmento e, come tale, non abbisogna di una separata comunicazione di avvio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 629/2017, che chiarisce altresì l'inapplicabilità "in subiecta materia" del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990)" (cfr. in senso analogo, ex multis, Cons. St., II, n. 9746/2022; id., V , n. 4366/2022; id., V, n. 479/2020; T.A.R. Lazio, Roma, III, n. 4164/-OMISSIS-; id., II-ter, n. 14242/-OMISSIS-; id., n. 17354/2022).

A tale stregua, nella fattispecie all’esame la stazione appaltante non doveva inoltrare alcuna comunicazione di avvio del procedimento…”