23 Gen
Massima Sentenza
“…Ai fini dell’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un’indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: l’accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.; b ) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale…”
TAR Lazio Roma, Sez. III Quater, 22.01.2024, n. 1205
Sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale.
2. Il ricorso è fondato e deve essere accolto per le ragioni che si vengono ad illustrare.
Osserva il collegio che la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla questione ha evidenziato che: “L’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, che dispone l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’ art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, rinviene il suo fondamento nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori. Detta norma riproduce la formulazione dell’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163/2006 e costituisce l’esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 19 maggio 2009 (causa C – 538/07 Assitur S.r.l.)” (cfr. T.A.R. Roma n. 4737/2021).
Ha altresì precisato che: “Ai fini dell'accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d'imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, il riferimento al contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, peraltro da scrutinare in termini necessari solo in difetto di altri indici utili, secondo un'indagine ispirata a un approccio gradualista e progressivo: l'accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 cod. civ.; b ) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un "unico centro decisionale" da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale” (in tal senso, ex multis: TAR Salerno n. 1181/2020; Consiglio di Stato n. 39/2017).
Orbene, da una piana applicazione dei principi espressi dagli arresti giurisprudenziali appena citati, ritiene il Collegio debba affermarsi che, nel caso in esame, non sussistono gli elementi per ritenere sussistente un unico centro decisionale.
Invero, risulta documentalmente provato – a seguito dell’istruttoria disposta da questo Collegio – che tutte e quattro le operatrici economiche escluse si erano rivolte al medesimo produttore, …”, il quale ha trasmesso a tutte la stessa scheda tecnica completata in tutte le sue parti ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui trattasi.
Per questa ragione i documenti presentati erano redatti in modo identico, con medesimi errori grammaticali e foto illustrative identiche…”
